Deze bedrijven hadden een eigen pensioenregeling waarbij veelal de toezegging werd gedaan dat het pensioen op een vergelijkbare manier als bij BpfBouw zou worden geïndexeerd voor de deelnemers. Vorig jaar heeft BpfBouw echter de pensioenen met maar liefst 14,5% verhoogd, een opvallende stijging gezien de gemiddelde jaarlijkse verhoging in voorgaande jaren rond de 0,5% lag. Werkgevers die hadden toegezegd deelnemers op vergelijkbare wijze te compenseren, waren hier niet op voorbereid en besloten soms tot geen of een lagere indexatie. Tot ongenoegen van medewerkers. Onlangs heeft de rechtbank Midden-Nederland dan ook de eerste uitspraak over Bouwindexatie gepubliceerd in een procedure tussen ex-werknemers en een bouwbedrijf.
Korte schets situatie
De eisers in deze zaak waren ex-werknemers bij de gedaagde, een bedrijf dat in de periode van 1 juli 1982 tot 1 januari 2007 was vrijgesteld van deelname aan BpfBouw en in die periode pensioen hebben opgebouwd bij een ander pensioenfonds (pensioenfonds X). Werkgever heeft de indexering van de pensioenen van gepensioneerden en inactieve deelnemers in deze regeling ondergebracht via een uitvoeringsovereenkomst bij BpfBouw. De werkgever heeft deze overeenkomst om bedrijfseconomische redenen opgezegd, grotendeels vanwege de hoge recente indexaties, waardoor de pensioenen niet langer werden geïndexeerd vanaf 1 januari 2022. BpfBouw heeft de pensioenen per 1 januari 2022, 1 juli 2022 en 1 januari 2023 echter wel verhoogd met respectievelijk 1,76%, 0,79% en 14,52%. De ex-werknemers verzoeken de rechtbank om een verklaring dat het bedrijf de indexatieregeling niet eenzijdig mag beëindigen. Ook stellen ze dat het bedrijf onrechtmatig handelt door het vrijstellingsvoorschrift van actuariële en financiële gelijkwaardigheid te schenden, en dat de beëindiging van de indexatieregeling door het bedrijf in strijd is met goed werkgeverschap. Daarnaast eisen ze naleving van de pensioentoezegging inclusief verschuldigde indexaties, plus wettelijke rente.
Voorwaardelijke toezegging
Tussen de werknemers en werkgever is er geen aparte schriftelijke pensioentoezegging of pensioenovereenkomst. Evenmin staat in de arbeidsovereenkomst iets over pensioen geregeld. Wel neemt de rechtbank aan dat voor de indexatie de werkgever het besluit van het pensioenfonds dient te volgen. Omdat het indexatieperspectief afhankelijk is van het oordeel van het bestuur van het pensioenfonds, wordt een voorwaardelijke indexatietoezegging aangenomen. De voorwaardelijkheid zit dan in de besluitvorming door het fonds. Tot 1 januari 2022 heeft werkgever de pensioenaanspraken van de werknemers geïndexeerd volgens de percentages van BpfBouw. Maar vanaf die datum heeft werkgever de indexatieregeling beëindigd, vanwege de te hoge indexatiepercentages. Het geschil tussen partijen draait in de kern om de vraag of werkgever gerechtigd was tot deze eenzijdige beëindiging en of dit in strijd was met goed werkgeverschap.
Beoordeling rechter
Eenzijdige wijziging pensioenafspraken
Kernvraag is of het bedrijf beweert de indexatieregeling kan wijzigen. Eenzijdige wijziging in de zin van artikel 7:613 BW (omdat er een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst staat) wordt hier niet aangenomen, omdat dit beding volgens de rechtbank voor de ex-werknemers is uitgewerkt. De werkgever verwijst eveneens naar de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW, gezien de dusdanig hoge indexatie op grond van redelijkheid en billijkheid niet van werkgever verwacht kon worden.
De vraag die dan opkomt is of er toch aanleiding is tot wijziging van de indexeringsregeling (lees: beëindiging) en of het voorstel daartoe redelijk is. Dit is een beoordeling volgens het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW.
Wijziging via Stoof/Mammoet?
Artikel 7:611 BW werkt nog steeds tussen partijen na het einde van de arbeidsovereenkomst, zoals bepaald in het ECN-arrest van de Hoge Raad. De kantonrechter concludeert dat er inderdaad een wijziging van omstandigheden heeft plaatsgevonden door de versoepeling van de wettelijke regels voor indexatie, resulterend in aanzienlijk hogere indexaties vanaf 1 januari 2022. De werkgever stelt dat zij hierdoor geconfronteerd werd met enorm hoge koopsommen voor indexatie van de pensioenaanspraken en dat haar financiële draagkracht ontoereikend was voor dergelijke kosten. Ze benadrukt dat haar belang om deze indexaties niet toe te passen moet prevaleren boven het belang van de eisers bij indexatie van zijn pensioenaanspraken. De eisers betwisten echter de noodzaak en onderbouwing van de bedrijfseconomische argumenten van het bedrijf en benadrukken hen belang bij waarde behoud van de pensioenaanspraken.
Redelijk voorstel wel toegestaan?
De kantonrechter oordeelt dat het voorstel van werkgever om de indexeringsregeling volledig te beëindigen, niet als redelijk kan worden beschouwd, gezien het gebrek aan een grondige onderbouwing van haar financiële draagkracht en het alles-of-niets karakter van het voorstel. Daarbij wordt gesteld dat enig indexatieperspectief moet blijven bestaan voor de deelnemers. Daarom hoeven de eisers dit voorstel niet te accepteren op basis van goed werknemerschap. De kantonrechter oordeelt dat de werkgever niet gerechtigd is om de indexatieregeling zoals opgenomen in het pensioenreglement eenzijdig volledig te beëindigen omdat dit in strijd met goedwerkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW is.
Gelet op de overwegingen van de kantonrechter, had het voorstel van de werkgever zomaar wel redelijk kunnen zijn, als zij niet voor een alles of niets zou hebben gekozen, maar toch een bepaald indexatiepercentage zou hebben aangeboden en dit gemotiveerd zou hebben toegelicht aan de hand van een financiële onderbouwing.
Het andere argument van de ex-werknemers, namelijk dat een beperktere indexatie in strijd is met het vrijstellingsvoorschrift (actuariële en financiële gelijkwaardigheid) wordt overigens door de kantonrechter afgewezen. De gelijkwaardigheidseis betekent namelijk niet dat het bedrijf verplicht is om onder alle omstandigheden dezelfde toeslagen te verlenen als het bedrijfstakpensioenfonds. Dit oordeel baseert de kantonrechter op bijlage 3 van het Vrijstellingsbesluit, waarin de procedure wordt beschreven die bij de toetsing van de vereiste actuariële gelijkwaardigheid in acht moet worden genomen. Hieruit volgt dat werkgevers kunnen afwijken van de toeslagen die bedrijfstakpensioenfondsen verlenen als hij financiële omstandigheden kan aantonen op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat het volledig volgen van de indexatie van het Bpf onredelijk is en niet gevergd kan worden.
Toewijzing vordering?
In deze uitspraak heeft de kantonrechter de vordering tot nakoming van de pensioentoezeggingen uiteindelijk wel toegewezen. De alles of niet benadering van het bedrijf hoefde niet door de ex-werknemers gevolgd te worden en een redelijk voorstel ontbrak. De werkgever is veroordeeld om de koopsommen voor de indexaties over te maken. Dit omvat de indexatiepercentages van 1,76% per januari 2022, 0,79% per 1 juli 2022 en 14,52% per 1 januari 2023.
Conclusie
Het goede nieuws voor werkgevers (binnen de bouw) is dat een wijziging van de indexatietoezegging niet zonder meer is uitgesloten, mede gelet op de extreme uitschieter van 14,52% van BpfBouw. Het is dan wel zaak dat dit niet zonder meer doorslaat in het toekennen van helemaal geen indexatie, want daarmee zet de werkgever de redelijkheid van het voorstel op het spel. Er moet altijd goed worden nagedacht over de evenwichtigheid van een voorstel. Bovendien is altijd een belangrijke voorvraag hoe de indexatietoezegging tussen werkgever en werknemer luidt. Dit kan per bouwbedrijf verschillen.
