De Percelenregeling
Op grond van artikel 2.18, lid 1 Aanbestedingswet (artikel 9, lid 6 Bao) moet voor een opdracht die uit verschillende percelen bestaat die gelijktijdig worden aanbesteed, een Europese aanbestedingsprocedure worden gehouden als de waarde van de percelen gezamenlijk het drempelbedrag overschrijdt.
Voor een perceel hoeft geen Europese aanbesteding te worden gehouden als (artikel 2.18, lid 3 Aanbestedingswet (artikel 9, lid 8 Bao)):
- de waarde van het perceel niet meer dan € 1 mln. bedraagt (in geval van een werk); en
- de waarde van het perceel niet meer dan 20% van de waarde van de totale opdracht is.
De renovatie
In april 2010 heeft de gemeente Dordrecht een opdracht aangekondigd voor de renovatie van een oud fabriekspand tot een theater. De opdracht werd volgens de aankondiging niet verdeeld in percelen. De waarde van de opdracht werd geraamd op circa € 32.000.000,00.
In mei 2012 is de gemeente een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gestart voor de levering en montage van de audio-installaties in datzelfde theater. De geraamde waarde van die opdracht bedroeg € 700.000,00. Audio Electronics is niet uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. De renovatie en de levering en installatie van de audio-installaties is in juni 2013 opgeleverd.
Kort geding: opdrachten zijn gelijktijdig
In kort geding maakt Audio Electronics bezwaar tegen de toepassing van de percelenregeling. Onder andere omdat de opdrachten niet gelijktijdig zouden zijn aanbesteed. Geoordeeld wordt dat aan de eisen betreffende de waarde van de opdracht en van het afzonderlijke perceel is voldaan. Over de gelijktijdigheid oordeelt de voorzieningenrechter dat de gemeente ervoor had kunnen kiezen de audio-installaties ten tijde van de renovatie-opdracht ook de opdracht voor de audio-installaties had kunnen gunnen, maar goede redenen had dat niet te doen. Daarnaast was de renovatie-opdracht ten tijde van de aanbesteding van de audio-installaties nog niet volledig uitgevoerd. Het perceel is volgens de voorzieningenrechter dus gelijktijdig aanbesteed. Het gevorderde verbod tot gunning wordt daarom afgewezen.
Bodemprocedure: gelijktijdig betekent gelijktijdige aanbesteding
In de bodemprocedure wordt door de Rotterdamse rechter eerst een uitspraak gedaan over de kwalificatie van de opdracht. De vraag was volgens de rechter of de levering en installatie van de audio-installaties als een werk kan kwalificeren? De rechter oordeelt dat het theater pas als theater kan functioneren als er ook audio-installaties in zijn aangebracht. In beginsel zouden de audio-installaties dus onderdelen uitmaken van de grotere opdracht voor de renovatie van het pand tot theater waardoor ook de installaties kwalificeren als werk. De gemeente had ten tijde van de aanbesteding van de renovatie-opdracht dus kunnen besluiten om de audio-installaties als perceel met gebruik van de percelenregeling afzonderlijk aan te besteden.
De rechter oordeelt echter dat de gemeente in strijd met de percelenregeling heeft gehandeld door geen Europese aanbesteding te gehouden voor de levering van de audio-installaties. Daarvoor zijn de volgende redenen:
- de gemeente heeft van meet af aan niet gehandeld alsof de renovatie van het pand een werk was dat uit verschillende percelen bestond waarvan de audio-installaties één perceel was.;
- aangezien de gemeente niet als zodanig heeft gehandeld, zijn de kosten voor de audio-installaties ook niet verdisconteerd in de totale renovatie-opdracht, wat conform artikel 2.18, lid 1 Aanbestedingswet wel noodzakelijk is;
- pas een jaar na de aanbesteding van de renovatiewerkzaamheden, heeft de gemeente intern overlegd over de gunning van de audio-installaties;
- aangezien de opdracht voor de renovatiewerkzaamheden in april 2010 is aangekondigd en de opdracht voor de audio-installaties pas in mei 2012, zijn de opdrachten niet gelijktijdig in afzonderlijke percelen gegund;
- dat de gemeente een goede reden had om te wachten met de gunning van de audio-installaties (voorkomen dat gebruik wordt gemaakt van verouderde techniek), maakt dat niet anders.
De levering van de audio-installaties moet dus worden beschouwd als een afzonderlijke opdracht, en dus niet als een perceel van de renovatie, waarvoor de gemeente volgens de rechter een Europese aanbesteding had moeten houden. Nu de gemeente dat niet heeft gedaan, heeft zij onrechtmatig jegens Audio Electronics gehandeld, aangezien Audio Electronics niet mee heeft kunnen dingen naar de opdracht.
Geen schadevergoeding
De door Audio Electronics gevorderd schadevergoeding wordt echter afgewezen. Audio Electronics heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat er een reële kans was op gederfde winst (lees: een reële kans dat de opdracht aan Audio Electronics zou zijn gegund als er een Europese aanbestedingsprocedure was gehouden). Tevens heeft ze niet aangetoond welke winst ze zou hebben gemaakt als de opdracht aan haar zou zijn gegund.
Commentaar
De rechter oordeelt dat, wil een beroep op de percelenregeling succesvol zijn, de aanbestedende dienst van meet af aan de intentie moet hebben (en ook als zodanig handelen) om meerdere percelen als één opdracht gelijktijdig aan te besteden. Aanwijzingen daarvoor kunnen zijn dat in de aankondiging is opgenomen dat de opdracht in percelen is verdeeld, welke percelen dat zijn, dat de waarde van de afzonderlijke percelen in de waarde van de totale opdracht is verdisconteerd en dat de aanbestedingsprocedure voor de verschillende percelen op (min of meer) hetzelfde moment start. Als er een lange tijd (in de onderhavige zaak: 2 jaar) tussen de aanbesteding van de ‘hoofdopdracht’ en het afzonderlijke perceel zit, zou dat een aanwijzing kunnen zijn dat er geen sprake is van een perceel, maar van een afzonderlijke opdracht waarvoor mogelijk een Europese aanbestedingsprocedure moet worden gehouden.
mr. Joris Bax, aanbestedingsadvocaat,
vakgroep aanbestedings- en bouwrecht Dirkzwager
