Raadgevende stem van de bestuurder, ook buiten vergadering

De Hoge Raad heeft op 22 december 2009 arrest gewezen (LJN BK 2001) en daarin bevestigd dat een statutair bestuurder te allen tijde een raadgevende stem heeft. Onder verwijzing naar een eerder arrest uit 1995 (Janssen Pers-arrest), overweegt de Hoge Raad dat de statutair bestuurder, maar ook de commissarissen een raadgevende stem hebben bij alle algemene vergaderingen van aandeelhouders, ongeacht of de aandeelhouders nu in of buiten vergadering bijeenkomen. Dit recht is dus met name van belang bij besluitvorming buiten vergaderingen over (bijvoorbeeld) het ontslag van de statutair bestuurder. Dit gebeurt regelmatig om op die manier snel van een statutair bestuurder afscheid te kunnen nemen. Aan deze besluitvorming kleeft dan mogelijk een formeel gebrek, waardoor sprake is van een vernietigbaar besluit. Het besluit is dan van meet af aan niet geldig geweest.

Wat speelde er

De enig-aandeelhouder van werkgever had buiten vergadering om besloten om de werknemer met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder. Dit besluit werd één maand later door de aandeelhouder (binnen vergadering) bevestigd en in de daarop volgende bestuursvergadering werd door de overige bestuurders besloten om de arbeidsovereenkomst met de werknemer met onmiddellijke ingang te beëindigen. 

In rechte vordert de werknemer vernietiging van het ontslagbesluit. Naar zijn oordeel is het besluit in strijd met artikel 2:227 lid 4 BW tot stand gekomen nu hij niet in de gelegenheid is gesteld om als bestuurder zijn raadgevende stem uit te brengen op het voorgenomen ontslagbesluit. Volgens de werknemer is artikel 2:227 lid 4 BW niet alleen van toepassing op besluiten die binnen de algemene vergadering worden genomen, maar ook op besluiten die op grond van artikel 2:238 BW buiten de algemene vergadering om worden genomen. Nu hij niet in de gelegenheid is gesteld om zijn raadgevende stem uit te brengen op het voorgenomen ontslagbesluit, is het besluit naar zijn oordeel op grond van artikel 2:15 BW vernietigbaar.

 Zowel de rechtbank als het Hof hebben de werknemer in het gelijk gesteld en zijn vordering tot vernietiging van het ontslagbesluit toegewezen. 

In cassatie is de vraag aan de orde of artikel 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die ex artikel 2:238 BW buiten de algemene vergadering worden genomen. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag onder verwijzing naar het Janssen Pers-arrest bevestigend en overweegt dat hetgeen hij in het Janssen Pers-arrest heeft bepaald, namelijk dat bestuurders en commissarissen ook met betrekking tot besluiten die buiten de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen een raadgevende stem hebben, nog steeds geldt en er geen grond is om van deze rechtspraak af te wijken. In tegendeel zelfs, in het aanhangige wetsvoorstel ‘Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht’, heeft de wetgever er bewust voor gekozen om dit in de tekst van artikel 2:238 BW op te nemen. 

Nu het ontslagbesluit niet op een rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen, is het besluit op grond van artikel 2:15 BW vernietigbaar, wat met zich brengt dat het besluit van meet af aan niet rechtsgeldig is geweest en verbintenissen die uit die rechtshandeling voortvloeien als vervallen gelden. 

Conclusie

Als er na het Janssen-Pers-arrest nog onduidelijkheid bestond over het antwoord op de vraag of artikel 2:227 lid 4 BW ook van toepassing is op besluiten die ex artikel 2:238 BW buiten vergadering om worden genomen, dan is die onduidelijkheid nu wel weggenomen. Dit heeft tot gevolg dat alle bestuurders en commissarissen op de hoogte moeten worden gesteld van het voornemen van de aandeelhouder(s) om een bepaald besluit buiten vergadering om te nemen zodat zij de gelegenheid hebben om hun raadgevende stem uit te brengen. Het ligt voor de hand dit schriftelijk te doen en de bestuurders en commissarissen expliciet te wijzen op hun recht om hun raadgevende stem te laten horen. Immers, wanneer dit wordt nagelaten is het genomen besluit vernietigbaar.