Wat is een broker bij een aanbesteding?
De brokersystematiek, die veelvuldig wordt gebruikt bij aanbestedingen voor IT en inhuur van personeel, komt de laatste tijd vaker aan bod in de rechtspraak en in adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Het contracteren van een broker via een raamovereenkomst komt voort uit de behoefte van aanbestedende diensten aan flexibiliteit. Die flexibiliteit gaat een stap verder dan de standaard-raamovereenkomst, waaronder wel de producten, diensten en (stuks)prijzen zijn beschreven, maar niet de exacte hoeveelheden. Bij aanbesteding van ‘een broker’ zijn ook de diensten (personeelsfuncties) en producten (hardware) zelf nog nauwelijks beschreven. De opdrachtgever contracteert een broker die op zijn beurt het personeel inhuurt of de software of hardware koopt. Voor het belangrijkste deel van de opdracht, het in te huren personeel of de hardware/software, kunnen nog geen concrete prijzen worden afgesproken. In de regel resulteert de aanbesteding alleen in prijzen (opslagen) voor de werkzaamheden van de broker zelf.
Aanbestedende diensten hopen zo onder meer te kunnen meebewegen met de innovatie van de markt. Die behoefte wordt begrensd door de aanbestedingsbeginselen en de wet. Voor raamovereenkomsten die met één ondernemer zijn gesloten, bepaalt artikel 2.142 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) dat de overheidsopdrachten die op die raamovereenkomst zijn gebaseerd, worden gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. De Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (hierna: ADV) bevat een gelijkluidende bepaling (artikel 2.131 ADV).
Waarom was de brokeraanbesteding van de Politie in strijd met de ADV?
Onlangs wees de Rechtbank Den Haag een vonnis waarin zij oordeelde dat de opzet van een aanbesteding in strijd was met artikel 2.131 ADV. Het betrof een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure onder het regime van de ADV voor de levering van standaard IT-hardware, waaronder beeldschermen, laptops, desktopcomputers en randapparatuur. De aanbestedende dienst, de Politie, wenste één opdrachtnemer, de “reseller”, te contracteren, die in wezen een broker is. Tijdens de looptijd van de raamovereenkomst moest de reseller nadere opdrachten in concurrentie uitzetten bij producenten die vooraf door de Politie waren goedgekeurd. Die producenten werden door de Politie gekwalificeerd als onderaannemer van de te contracteren reseller.
Fabrikant Dell start voorafgaand aan de aanmelddeadline voor de selectiefase een kort geding. Hij stelt dat verschillende elementen van de aanbestedingsprocedure in strijd zijn met de ADV en met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het eerste en meest principiële bezwaar luidt dat ten onrechte niet alle voorwaarden voor de gunning van nadere overeenkomsten zijn bepaald in de raamovereenkomst. De rechter volgt Dell: de Politie moet de aanbesteding staken en zal opnieuw een (aangepaste) raamovereenkomst moeten aanbesteden.
Ten tijde van het kort geding was nog geen concept-raamovereenkomst beschikbaar. Die wilde de Politie pas na de selectiefase met de geselecteerde gegadigden delen. De rechter toetst dus aan de hand van de op dat moment voorhanden informatie over de voorwaarden in de raamovereenkomst of de uiteindelijke raamovereenkomst voldoet aan artikel 2.131 ADV.
Onder verwijzing naar verschillende adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts over artikel 2.142 Aw, overweegt de rechter dat een raamovereenkomst in strijd is met de wet indien de voorwaarden waaronder de nadere opdrachten worden gegund, onvoldoende zijn bepaald. Daarvan is sprake als een raamovereenkomst te ruim is geformuleerd en te veel ruimte laat voor invulling bij het gunnen van de nadere opdrachten. Weliswaar heeft een aanbestedende dienst enige ruimte tijdens de looptijd van de raamovereenkomst; artikel 2.131 lid 2 ADV en artikel 2.142 lid 2 Aw bepalen dat overheidsopdrachten op basis van raamovereenkomsten met een enkele ondernemer kunnen worden gegund door die ondernemer schriftelijk te raadplegen en hem, indien nodig, te verzoeken zijn inschrijving aan te vullen. Die ruimte mag echter niet zo groot zijn dat de essentiële elementen van de te plaatsen overheidsopdrachten pas na het aangaan van de raamovereenkomst worden ingevuld. Dit klemt te meer omdat bij raamovereenkomsten met één opdrachtnemer de mededinging alleen plaatsvindt in de aanbesteding van de raamovereenkomst zelf, zo overweegt de rechter onder verwijzing naar eerdere adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waaronder het recente Advies 790, dat eveneens ging over de strijdigheid van een IT-aanbesteding waarbij de voorwaarden van de raamovereenkomst onvoldoende waren bepaald.
Tegen die overweging valt wel in te brengen dat de reseller die tijdens de aanbestedingsprocedure wordt gecontracteerd, tijdens de looptijd van de raamovereenkomst concurrentie creëert door nadere uitvragen te doen bij de vooraf gecontracteerde producenten. Ook tijdens de looptijd is er dus nog sprake van mededinging. De ruimte voor mededinging moet echter wel voorafgaand aan het sluiten van de raamovereenkomst duidelijk worden ingekaderd. De gecontracteerde reseller is namelijk niet gebonden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen. De Haagse rechter weegt mee dat de concurrentie alleen plaatsvindt tussen de vooraf goedgekeurde producenten die als onderaannemer van de reseller worden gekwalificeerd, dat de Politie (voor zover bekend) geen eisen en voorwaarden opneemt over de prijzen die de producenten mogen hanteren en dat de Politie de mogelijkheid heeft om tijdens de looptijd van de raamovereenkomst de technische specificaties te wijzigen op grond van een wijzigingsclausule. Deze opeenstapeling van flexibiliteit leidt tot het oordeel van de rechter dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met artikel 2.131 ADV. De essentiële elementen van de te plaatsen overheidsopdrachten zijn voorafgaand aan het aangaan van de raamovereenkomst onvoldoende omschreven.
Hoe besteedt u een raamovereenkomst met één broker wél rechtmatig aan?
Dit oordeel van de rechter betekent niet dat het onmogelijk is om op een rechtmatige wijze een broker te contracteren. Een bekend voorbeeld uit de recente rechtspraak waarbij een brokeraanbesteding voor de inhuur van personeel wél slaagde, is een aanbestedingsprocedure van de gemeente Deventer. In die aanbesteding slaagde het beroep van een inschrijver op artikel 2.142 Aw niet. De rechter in eerste aanleg oordeelde dat de aan de kandidaat te stellen functie-eisen en het uurtarief pas relevant zouden worden tijdens de concrete uitvraag en ook pas op dat moment konden worden bepaald. De gemeente had in de aanbestedingsstukken wel verschillende voorwaarden en bepalingen opgenomen over de manier waarop zij kandidaten selecteert. Die voorwaarden en bepalingen golden ook tijdens de uitvoeringsfase van de raamovereenkomst.
Specifiek voor IT-aanbestedingen blijft het lastig om enerzijds de voorwaarden zo concreet mogelijk in de raamovereenkomst met één reseller (broker) op te nemen, en anderzijds rekening te houden met innovatie en fluctuerende prijzen in de markt. Wat het eerste aspect betreft, kan het zinvol zijn om een raamovereenkomst met een korte looptijd aan te besteden, met een optie tot verlenging. Het vastleggen van prijzen blijft een lastig punt. Een oplossing zou kunnen zijn het aanbesteden van een raamovereenkomst met meerdere opdrachtnemers of het instellen van een dynamisch aankoopsysteem (afgekort: DAS). Voor elke nadere overheidsopdracht vindt dan de concurrentie steeds plaats tussen de resellers.
Toch menen wij dat de Dell-uitspraak niet tot de conclusie leidt dat het niet meer mogelijk is om rechtmatig raamovereenkomsten met één broker aan te besteden. De uitspraak over de brokeraanbesteding van de gemeente Deventer toont juist aan dat dit nog mogelijk is. Wel is het belangrijk om duidelijke kaders op te nemen waaraan de prijzen voor de nadere overheidsopdrachten moeten voldoen, zodat wordt voldaan aan de eis dat de essentiële elementen van de nadere opdrachten voorafgaand aan het sluiten van de raamovereenkomst zijn bepaald. Een populaire methode in dat kader is het toetsen van de prijzen aan de marktconformiteit. Belangrijk is daarbij wel om als aanbestedende dienst vooraf duidelijk en transparant te omschrijven wanneer een prijs als marktconform wordt aangemerkt.
