Rechtsverwerking in het enquêterecht

In een eerdere bijdrage schreef ik over de enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer (OK) te Amsterdam, een rechtsgang waarmee onder meer beoogd wordt om snel en doeltreffend een einde te maken aan situaties die het functioneren en het voortbestaan van een vennootschap bedreigen. Degene die daartoe bevoegd is, kan bij de OK een verzoek indienen om een onderzoek te houden naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Enquêtebevoegdheid komt onder meer toe aan een partij die aandelen of certificaten van aandelen houdt die ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van een vennootschap vertegenwoordigen of minimaal een nominale waarde van € 225.000 hebben of zoveel minder als de statuten bepalen (hierna: de kapitaalseis).

Verder is van belang dat degene die om een enquête verzoekt zijn bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken tijdig kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur van de vennootschap en, indien die er is, de raad van commissarissen, en dat sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen (hierna: de klachtplicht). De klachtplicht beoogt te voorkomen dat de rechtspersoon wordt overvallen met onverhoedse enquêteverzoeken en te verzekeren dat zij voldoende tijd krijgt om aangevoerde bezwaren te onderzoeken en waar mogelijk maatregelen te nemen om aan die bezwaren tegemoet te komen.

Hoewel het gaat om een bijzondere procedure met deels eigen regels, zijn algemene rechtsbeginselen ook van toepassing in een enquêtezaak. In een recent arrest van de Hoge Raad wordt dit bevestigd voor het verschijnsel rechtsverwerking.

Casus
Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die aan de top staan van een concern waarin onder meer een hotel wordt geëxploiteerd. Bab is een investeringsmaatschappij die in 2008 een minderheidsbelang (15%) in zowel Cordial als Turnham hield. Een meerderheidsaandeelhouder heeft de overige 85% van de aandelen in bezit.

In 2010 besluit de bestuurder van Cordial en Turnham tot uitgifte van aandelen aan de meerderheidsaandeelhouder van beide vennootschappen. Bab heeft tegengestemd op de algemene vergadering van aandeelhouders waar deze (voorgenomen) besluiten aan de orde zijn geweest. De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. Deze besluiten (indien rechtsgeldig) hebben tot gevolg gehad dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham is verminderd van 15% tot minder dan 0,01%. Het belang van Bab in de beide vennootschappen is dus vergaand verwaterd.

In augustus 2014 stelt de meerderheidsaandeelhouder in het kader van een uitkoopprocedure een vordering tegen Bab in tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan de meerderheidsaandeelhouder.

Vervolgens wendt Bab zich tot de OK met het verzoek om een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010. Aan dit verzoek heeft Bab ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij Cordial en Turnham. In dat verband betoogt zij, samengevat, dat de aandelenemissies in 2010 bij beide vennootschappen hebben plaatsgevonden op basis van ongeldige besluiten van de aandeelhoudersvergaderingen, dat haar structureel het benodigde zicht op de financiële toestand van de Groep is onthouden, terwijl de meerderheidsaandeelhouder die informatie – die ook van belang is in het kader van de uitkoopprocedure die hij is gestart – wél kreeg, en dat het er de schijn van heeft dat de meerderheidsaandeelhouder zijn controle over de Groep misbruikt.

De vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder voeren onder meer als verweer aan dat Bab niet aan de kapitaalseis voldoet en dat zij evenmin aan de klachtplicht heeft voldaan.

Oordeel Hof
Het Hof oordeelde dat de kapitaalseis niet in de weg stond aan de ontvankelijkheid van Bab en dat zij ook tijdig haar bezwaren kenbaar had gemaakt (namelijk op de aandeelhoudersvergadering in 2010) en daarmee had voldaan aan de klachtplicht. Wel heeft het hof geoordeeld dat Bab haar recht om een enquêteverzoek in te dienen had verwerkt omdat Bab tussen het uiten van haar bezwaren in 2010 en de indiening van het enquêteverzoek in 2015 zou hebben stilgezeten.

Cassatie
In cassatie klaagt Bab onder meer dat het hof heeft miskend dat van verwerking van het recht van een aandeelhouder tot het indienen van een enquêteverzoek slechts sprake kan zijn, indien de aandeelhouder zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van dat recht. Daarbij levert enkel tijdsverloop, aldus Bab, geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking: daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt bij de betrokken rechtspersoon dat de aandeelhouder zijn recht niet (meer) geldend zal maken, of de positie van de betrokken rechtspersoon daardoor onredelijk zou worden benadeeld of bezwaard. Deze klacht slaagt. De Hoge Raad overweegt:

“4.2 Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Een en ander geldt evenzeer voor het aannemen van rechtsverwerking ter zake van de bevoegdheid een enquête te verzoeken.”

Nu het enkele tijdsverloop niet als een (bijzondere) omstandigheid kan worden aangemerkt die aanleiding heeft gegeven tot gerechtvaardigd vertrouwen of onredelijke benadeling aan de zijde van de vennootschap, en het hof ook overigens niet dergelijke omstandigheden heeft vastgesteld, kan het oordeel van het hof niet in stand blijven. De Hoge Raad overweegt hierbij nog dat ‘stilzitten’ slechts tot rechtsverwerking kan leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht (rov. 4.3). Dat dit het geval was, had het hof echter niet vastgesteld, noch nader gemotiveerd.

In cassatie werd het standpunt ingenomen dat Bab niet bevoegd was tot het indienen van een enquêteverzoek, nu zij niet (meer) voldeed aan de kapitaalseis. In de zaak Slotervaartziekenhuis heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte.

De vennootschap had in cassatie gesteld dat voormelde regel uit de Slotervaartbeschikking alleen geldt indien het enquêteverzoek binnen een redelijke termijn of met bekwame spoed is ingediend. De Hoge Raad volgt haar daarin niet en overweegt dat een zodanige inperking niet past bij de in die beschikking omschreven ratio van de regel, te weten dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

Wel, zo voegt de Hoge Raad nog toe, kan tijdsverloop een omstandigheid zijn waarmee rekening wordt gehouden bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking of in het kader van een belangenafweging bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek (waarbij de Hoge Raad verwijst naar het arrest Wijsmuller. De vennootschap klaagde verder nog dat het Hof had miskend dat Bab niet aan haar klachtplicht had voldaan; ook die klacht kan niet slagen:

“5.3.2 Art. 2:273 BWC strekt ertoe (evenals in Nederland de vergelijkbare bepaling van art. 2:349 lid 1 BW) te waarborgen dat de rechtspersoon op de hoogte wordt gesteld van de bezwaren tegen het gevoerde beleid, zodat zij gelegenheid heeft die bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen; aldus wordt voorkomen dat zij rauwelijks in rechte wordt betrokken. Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend, in aanmerking genomen dat de bezwaren van Bab op de aandeelhoudersvergadering zijn geuit en in de notulen daarvan zijn vastgelegd, en gelet op de tijd die sedertdien is verstreken totdat Bab het enquêteverzoek heeft ingediend. De onderdelen falen derhalve.”

Tot slot had de vennootschap ook betoogd dat de bevoegdheid om vernietiging van emissiebesluiten te vorderen na zes maanden vervalt (art. 2:21 lid 4 BWC) en dat daarmee niet zou stroken dat Bab nog nadien een enquêteverzoek kan indienen waarmee (mede) vernietiging van die besluiten wordt beoogd. Ook die klacht heeft geen succes:

“5.4.2 Deze klacht faalt. De wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:21 BWC (in Nederland art. 2:15 BW) staat naast de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen. De regelingen dienen elk een verschillend doel. In een enquêteprocedure zijn de gronden voor vernietiging van een besluit ook ruimer dan in art. 2:21 BWC (art. 2:15 BW). Gelet op een en ander geldt de vervaltermijn van zes maanden in art. 2:21 lid 4 BWC (en in Nederland de vervaltermijn van een jaar in art. 2:15 lid 5 BW) niet voor een verzoek in een enquêteprocedure dat mede strekt tot vernietiging van besluiten van een rechtspersoon – nog daargelaten dat het praktisch zeer bezwaarlijk kan zijn binnen die vervaltermijn zodanig verzoek te doen.”

De Hoge Raad vernietigt de beschikking en verwijst de zaak terug naar het hof voor verdere behandeling en beslissing.