De gemeente Utrecht wordt door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een arrest van 1 november 2022 grotendeels in het gelijk gesteld. Hoewel de uitkomst van de procedure niet opmerkelijk is zijn dit soort geschillen over een bevoegdhedenovereenkomst op het snijvlak tussen het bestuurs- en civielrecht wel het signaleren waard, omdat dit “spanningsveld” vanuit de praktijk zeer herkenbaar is. Waar liggen de grenzen?
Uitgangspunt voor het huurprijzenbeding
Het hof oordeelt dat de exploitatieovereenkomst kwalificeert als een anterieure overeenkomst als bedoeld in artikel 6.24 Wet ruimtelijke ordening (Wro) en tevens als een bevoegdhedenovereenkomst. Een bevoegdhedenovereenkomst kan door de gemeente worden aangegaan als de wet daartoe de ruimte laat. Die ruimte is aanwezig als de gemeente beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. Hieruit volgt dat de voorwaarden die bij een bevoegdhedenovereenkomst worden gesteld voor uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid, door de wet moeten worden toegelaten. Als het gaat om de uitoefening van een zogenaamde doelgebonden bevoegdheid, zoals de in deze zaak aan de orde zijnde planologische bevoegdheden van (organen van) de gemeente, dan zullen die voorwaarden ook het doel moeten (kunnen) dienen waarvoor de desbetreffende bevoegdheid door de wet is gegeven (zie HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:483, r.o. 3.5.2-3.5.3). Als dat niet het geval is, dan kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid/schending van het verbod van détournement de pouvoir. In dat geval zijn de overeengekomen voorwaarden in strijd met de openbare orde en daarom nietig (zie HR 3 april 1998, NJ 1998/588, r.o. 3.3.2).
Toereikende wettelijke grondslag
Volgens het hof komt de gemeente bij de beslissing over de verlening van de omgevingsvergunning beleidsvrijheid toe, zodat de wet ook ruimte laat voor het sluiten van de exploitatieovereenkomst. Daarbij biedt artikel 6.24 Wro een toereikende wettelijke grondslag voor het huurprijzenbeding. Het stond partijen vrij om te contracteren over het verhaal van grondexploitatiekosten. Dat geldt temeer nu er geen exploitatieplan is vastgesteld. In dat geval staat contractsvrijheid voorop. Dat brengt met zich dat ook over andere zaken (ook niet-financiële aspecten) mag worden gecontracteerd. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2004/2005, 30218, nr. 3, p. 45.) volgt dat de gemeente en grondeigenaren via het privaatrechtelijke spoor in beginsel verdergaande afspraken kunnen maken dan via het publiekrecht mogelijk is. Dat betekent ook dat er geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke mogelijkheid tot regulering van het gebruik in het kader van de ruimtelijke ordening.
Het huurprijzenbeding heeft volgens het hof ruimtelijke relevantie, omdat daarmee woningbouwdifferentiatie wordt nagestreefd. Bevestiging hiervoor is ook te vinden in de categorieën sociale huurwoningen en geliberaliseerde woningen voor middenhuur die zijn opgenomen in artikel 3.1.2 lid 1 Besluit ruimtelijke ordening (Bro). Daar doet niet aan af dat de omgevingsvergunning via de kruimelgevallenregeling is verleend. Er valt in de betreffende artikelen uit de Wabo en de Bijlage II Bor namelijk geen verbod te lezen van ruimtelijk relevante sturing door de gemeente via het privaatrecht. De conclusie van het hof is dan ook dat het de gemeente vrijstond om als voorwaarde voor planologische medewerking maximumhuurprijzen in de exploitatieovereenkomst op te nemen.
Geen misbruik van bevoegdheid
Of de exploitatieovereenkomst nietig is, omdat de gemeente het huurprijzenbeding er heeft “doorgedrukt” en daarmee misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid, hangt volgens het hof af van de omstandigheden van het geval. In dit geval is daarvan geen sprake. De gemeente had namelijk eerst als beleid dat er enkel sociale huurwoningen op deze locatie zouden moeten worden gerealiseerd. Toen de betreffende woningbouwcorporatie zich terugtrok werd dit gewijzigd in middenhuur. De ontwikkelaar heeft geprotesteerd tegen het huurprijzenbeding, maar dat maakt in de visie van het hof nog niet dat het beding nietig is. De ontwikkelaar stelt dat het “slikken of stikken” was wat betreft de huurprijzen, maar het hof zegt dat zelfs als dat zo was, niet valt in te zien hoe dat de gemeente is te verwijten. Volgens het hof mocht de gemeente haar planologische medewerking afhankelijk stellen van het ondertekenen van de exploitatieovereenkomst. Er bestaat immers contractsvrijheid en dat levert op zichzelf geen misbruik van bevoegdheid op.
Exploitatiebijdrage
Wat betreft de exploitatiebijdrage oordeelt het hof dat volgens de parlementaire geschiedenis het uitgangspunt is dat overheden en private partijen op vrijwillige basis komen tot privaatrechtelijke afspraken over de grondexploitatie. Het publiekrechtelijke spoor functioneert als stok achter de deur. De gemeente heeft onderbouwd dat zij een aanzienlijk bedrag aan plankosten in rekening had kunnen brengen via het publiekrechtelijke spoor. Tegen die achtergrond vindt het hof dat niet gebleken is van het ontbreken van bevoegdheid van de gemeente om de plankosten in rekening te brengen of een onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht.
Toch krijgt de gemeente gedeeltelijk ongelijk op dit punt. De bedoeling van partijen was namelijk dat alleen de daadwerkelijk gemaakte plankosten vergoed zouden worden. Voor het jaar 2017 is de geraamde tijdsbesteding van 140 uur niet daadwerkelijk gehaald. De uren die wel zijn begroot, maar niet daadwerkelijk zijn gemaakt, zijn zonder rechtsgrond betaald. De gemeente heeft twijfel laten bestaan of alle geraamde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en heeft verder geen inzicht in die kosten. Daarom vindt het hof het redelijk om de verschuldigde exploitatiebijdrage met circa 1/3 te matigen. Het hof ziet de hoogte van de exploitatiebijdrage als onjuiste inschatting van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Er is geen kwade intentie van de gemeente en daarom is de hoogte van de exploitatiebijdrage geen ongefundeerde betaalplanologie of misbruik van bevoegdheid. De sanctie van nietigheid gaat om die reden te ver. Dat de ontwikkelaar zonder rechtsgrond gedeeltelijk heeft betaald wordt hersteld met de terugbetalingsverplichting van artikel 6:203 BW.
Deze zaak illustreert goed het spanningsveld tussen enerzijds de overheidstaak om toe te zien op een evenwichtig aanbod aan betaalbare woningen en anderzijds het kunnen realiseren van een commercieel aantrekkelijk genoeg project met een haalbare businesscase voor de markt. Wilt u meer weten over regulering van woningprogramma’s in ruimtelijke trajecten en exploitatiebijdragen? Neem contact op met Jasper Molenaar.
