Vaststelling overtreding door OPTA niet automatisch grond voor uitsluiting

De Haagse rechter heeft de uitsluiting van KPN vanwege een door de OPTA geconstateerde overtreding ontoelaatbaar geacht. Nu bovendien geen sprake was van een ‘level playing field’ oordeelt de voorzieningenrechter dat sowieso niet tot gunning mag worden overgegaan. (Vzr. Rb. Den Haag 11 januari 2011, LJN: BP0315)



De feiten

Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de inkoop van telecommunicatiediensten via het vaste net. Hierop is onder meer door Tele2 en KPN tijdig ingeschreven. Het aanbestedingsdocument vermeldt in paragraaf 4.2 onder andere het volgende:

“De inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven. van kracht is. Indien dit niet het geval is, dan wordt de betreffende inschrijving als niet geldig beschouwd.”

In paragraaf 8.2 worden de selectiecriteria, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen opgesomd. Hierin is de hiervoor geciteerde verplichting niet opgenomen. Verder moet de inschrijver een Eigen Verklaring indienen waarin hij onder meer verklaart dat hij:

“zich in het algemeen [dient] te onthouden van elk gedrag dat schadelijk is of kan zijn voor de vrije of eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure.” (toevoeging JB)

Het Ministerie komt tot (voorlopige) gunning aan KPN. Tele2 verzoekt de OPTA daarop een handhavingsbesluit jegens KPN te nemen. KPN zou verplichtingen uit het Marktanalysebesluit Vaste Telefonie, welke mede van invloed is op de opdracht, hebben geschonden. De OPTA neemt uiteindelijk een handhavingsbesluit waarin zij stelt dat KPN haar non-discriminatieverplichting heeft geschonden waardoor de mededinging is verstoord.

Op grond van dit besluit trekt het Ministerie de voorlopige gunning in en gaat over tot (voorlopige) gunning aan Tele2. KPN betrekt het Ministerie in kort geding en vordert de gunning aan Tele2 in te trekken en aan haar te gunnen. Het Ministerie is van mening dat het niet nakomen van de verplichting in paragraaf 4.2 voldoende is om KPN uit te sluiten.

De beoordeling

De rechter oordeelt dat de kern van het geding is de vraag of KPN (enkel) op grond van het handhavingsbesluit mocht worden uitgesloten van de aanbesteding. Volgens de rechter staat de formele rechtskracht van het besluit, zowel wat inhoud als wijze van totstandkoming betreft, voorop en is het bindend in een civiele procedure.

De rechter oordeelt echter dat hetgeen in paragraaf 4.2 is opgenomen, bezien in de context van het gehele hoofdstuk 4, niet als een uitsluitingsgrond kan worden bezien. KPN mocht op grond van de indeling van het aanbestedingsdocument en de tekst van paragraaf 8.1 begrijpen dat alle selectiecriteria en uitsluitingsgronden in paragraaf 8.2 zouden zijn opgenomen. De door het Ministerie aangevoerde uitsluitingsgrond, dat KPN niet voldeed aan vigerende wetgeving, kan derhalve niet na aanbesteding nog als uitsluitingsgrond worden aangevoerd. Alleen al op deze grond gebiedt de rechter het besluit tot (voorlopige) gunning aan Tele2 in te trekken.

Daarnaast verweert het Ministerie zich door te stellen dat KPN de toezeggingen in de Eigen Verklaring niet is nagekomen. Hierin moesten inschrijvers verklaren dat zij zich zullen onthouden van mededingingsbeperkende activiteiten. Ook hieraan gaat de rechter voorbij. Uitsluiting zou alleen mogen plaatsvinden als er geen Eigen Verklaring was ingediend.

Tot gunning aan KPN komt de rechter niet. Er zou namelijk geen sprake (meer) zijn van een ‘level playing field’ als gevolg van de handelingen van KPN. De rechter beveelt daarom de gunning aan Tele2 in te trekken opdat het Ministerie desgewenst tot heraanbesteding kan overgaan.