Vrijdag 30 november 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bedrijfsopvolgingsregeling in de overdrachtsbelasting ook van toepassing is op de schenking van aandelen in een vennootschap (zoals een BV) die grotendeels onroerende zaken houdt. Het arrest van de Hoge Raad vormt een positieve opsteker voor een vastgoedexploitant die zijn aandelen in een BV wil schenken aan toekomstige generaties.
Achtergrond arrest
Veel ondernemers hebben hun ondernemingsactiviteiten ondergebracht in een of meerdere vennootschappen, zoals een BV. Deze vennootschappen bezitten veelal ook vastgoed dat al of niet voor de eigen onderneming wordt gebruikt. Onder bepaalde omstandigheden kwalificeren deze vennootschappen als zogenaamde onroerendezaakrechtspersoon (hierna: OZR) voor de overdrachtsbelasting.
Indien de aandelen in een vastgoedonderneming die kwalificeert als OZR worden geschonken, is normaliter overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde van de in Nederland gelegen onroerende zaken die deze BV houdt. Er geldt namelijk geen wettelijke vrijstelling in de overdrachtsbelasting voor de schenking van aandelen in een OZR die geschonken worden in het kader van een bedrijfsopvolging. In de praktijk werden dergelijke aandelen maar zeer beperkt geschonken, omdat bij een overlijdenssituatie van een aandeelhouder van een vastgoedonderneming wel een wettelijke vrijstelling voor de overdrachtsbelasting is opgenomen.
In de overdrachtsbelasting is daarentegen wel een wettelijke vrijstelling opgenomen voor de schenking van een in privé gedreven onderneming, zoals een eenmanszaak of personenvennootschap. Voorwaarden voor die vrijstelling zijn:
- de onroerende zaken behoren tot en zijn dienstbaar aan de onderneming van de overdrager;
- de onderneming wordt verkregen door een of meer kinderen, kleinkinderen, broers of zusters – danwel hun echtgenoten of geregistreerde partners – van de overdrager; en
- de onderneming wordt geheel door de verkrijger(s) voorgezet al dan niet in fases.
Uitleg arrest
In het arrest speelde de volgende situatie. Een moeder had op 31 december 2014 alle aandelen in een Holding-BV geschonken aan haar zoon in verband met de bedrijfsopvolging binnen de familie. De Holding-BV had 100% van de in aandelen in een dochter-BV. Holding-BV en haar dochter-BV exploiteerden onroerende zaken en dreven een onderneming.
De Holding-BV kwalificeerde als een OZR, waardoor de zoon € 141.360 bij de verkrijging van de aandelen van Holding–BV overdrachtsbelasting was verschuldigd over de waarde van de onroerende zaken in de (onderliggende) vennootschap(pen). In geschil was of bij de schenking van aandelen in Holding-BV de vrijstelling voor de verkrijging van een privéonderneming mag worden toegepast, omdat a) op grond van bestaande jurisprudentie door de vennootschap heen gekeken mag worden en b) de OZR-wetgeving de toepassing van de vrijstelling niet zou mogen belemmeren.
De Hoge Raad oordeelt dat er geen reden is om de verkrijging van aandelen in een BV die een materiële onderneming uitoefent, anders te behandelen dan de verkrijging van een onderneming die in privé wordt gedreven. De verkrijging van het vastgoed zou dan namelijk zijn vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De vrijstelling kan derhalve ook van toepassing zijn bij de verkrijging van vastgoed door middel van schenking van de aandelen in een BV met een materiële onderneming die vastgoed exploiteert.
De Hoge Raad oordeelt dat de heffing van overdrachtsbelasting van € 141.360 in deze situatie achterwege blijft voor zoon bij de verkrijging van de aandelen in Holding-BV omdat overigens aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling is voldaan.
Aandachtspunten voor u
Als u de aandelen in uw onderneming (BV) wil overdragen aan een volgende generatie, dan is het van belang vooraf te toetsen of de BV kwalificeert als een zogenaamd onroerendezaaklichaam (OZR) voor de overdrachtsbelasting. Zonder die kwalificatie, is over de verkrijging van de aandelen van de BV geen overdrachtsbelasting verschuldigd. Ingeval de BV wel als OZR kwalificeert, dan is bij de verkrijging van de aandelen in beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde van het aanwezige Nederlandse vastgoed.
Onder bepaalde voorwaarden is de overdracht van de aandelen vrijgesteld van overdrachtsbelasting:
- de bedrijfsopvolger is een direct familielid is (broer/zus, kinderen, kleinkinderen, of echtgenoten daarvan);
- de BV drijft een ‘materiële’ onderneming. De activiteiten vormen dan meer dan normaal vermogensbeheer. Dit wordt beoordeeld aan de hand van het geheel van werkzaamheden, zowel kwantitatief als kwalitatief. Hierbij spelen de aard en omvang van de arbeid (de ‘plus arbeid’-toets) en het rendement (de ‘plus rendement’-toets) een grote rol. Zie ook onze blog over deze toets in de erf- en schenkbelasting; en
- de begiftigde van de aandelen zet de onderneming in de BV voort. Het zou daarbij ook mogelijk moeten zijn om de aandelen stapgewijs over te dragen aan de begiftigde.
Tot slot
Gezien het bovenstaande arrest is het van belang dat u de aard en de omvang van de (vastgoed)activiteiten tijdig en goed in kaart brengt en daar waar mogelijk de structuur op aanpast. De opzet van een juiste bedrijfsopvolgingsstructuur kan namelijk overdrachtsbelasting, maar ook inkomstenbelasting en erf- en schenkbelasting besparen.
Heeft u vragen met betrekking tot bedrijfsopvolgingsstructuren en vastgoed, neemt u dan contact op met Jondalar van Heugten en Lex van Noordenburg.
