In een recent vonnis van de rechtbank Den Haag is geoordeeld dat de Nationale Politie een opdracht niet hoefde aan te besteden, omdat deze geheim was verklaard. In het vonnis licht de rechtbank toe waarom die geheimverklaring in dit geval terecht was.
OSINT-opdracht zonder aanbesteding
De zaak waarop het vonnis van de rechtbank Den Haag ziet, gaat over een aanbesteding van De Nationale Politie. Deze gebruikt een OSINT-systeem voor (opsporings)onderzoeken waarbij informatie uit openbare bronnen wordt verzameld en geanalyseerd. De opdracht voor dit systeem werd zonder aanbesteding gegund, vanwege een geheimverklaring. Een softwarebedrijf is het niet eens met de onderhandse gunning aan zijn concurrent en betoogt dat de opdracht wél had moeten worden aanbesteed. Het kwaad is echter al geschied en het softwarebedrijf vordert nu schadevergoeding.
Vormvrije geheimverklaring bij overheidsopdracht
Allereerst betoogt het softwarebedrijf dat de opdracht nooit geheim verklaard is. De rechtbank gaat hier echter niet in mee. De rechtbank overweegt eerst dat die “verklaring” geen speciale vorm kent, maar dat zij wel betrekking moet hebben op een specifieke opdracht. In dit geval is de geheimverklaring voldoende specifiek omdat verschillende interne afdelingen van De Nationale Politie daarvoor goedkeuring hebben gegeven en de opdracht vervolgens in een intern inkoopsysteem is beschreven als “geheim contract”.
Geheimverklaring op zichzelf onvoldoende
Anders dan de wettekst doet vermoeden (zie artikel 2.23 Aanbestedingswet 2012, lid 1 onderdeel e) is hiermee de kous nog niet af. De rechtbank moet vervolgens toetsen of sprake is van veiligheidsbelangen én of die niet met minder ingrijpende maatregelen hadden kunnen worden gewaarborgd.
Beoordeling van de veiligheidsrisico’s
De rechtbank toetst vervolgens met terughoudendheid de aanwezigheid en zwaarte van veiligheidsbelangen. DNP licht toe dat informatie over het softwaresysteem door derden kan worden misbruikt. Die zouden zich (mede) aan de hand van die informatie toegang tot het systeem kunnen verschaffen. De rechtbank volgt deze toelichting.
Proportionaliteit en alternatieven voor geheimverklaring
Vervolgens rijst de vraag of minder ingrijpende maatregelen mogelijk waren. De rechtbank gaat in op door het gepasseerde softwarebedrijf naar voren gebrachte alternatieven en volgt de conclusie van DNP dat die geen uitkomst bieden.
Een eerste alternatief zou zijn een Europese aanbestedingsprocedure onder de Aanbestedingswet 2012, waarin – kennelijk na voorselectie van gegadigden of een eerste selectie van inschrijvingen – met deelnemers afspraken worden gemaakt over vertrouwelijkheid en veiligheid. Een tweede alternatief is toepassing van de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheidsgebied, die er ook in voorziet dat met een beperkte groep deelnemers “gevoelig materiaal” gedeeld wordt.
Beide alternatieven brengen meer risico met zich dan een-op-een gunning, aldus DNP, omdat volgens die alternatieven meerdere partijen kennisnemen van de informatie in plaats van één partij. De logica van die opvatting is ook volgens de rechtbank onmiskenbaar. Dat verandert niet met contractuele boetes, dwangsommen of andere sancties voor overtreding van afspraken, omdat dergelijke maatregelen geen absolute zekerheid bieden.
Ten slotte gaat de rechtbank nog op het gedeeltelijke alternatief van ‘splitsing’ in een geheim deel en een niet-gevoelig deel. Om technisch-inhoudelijke redenen blijkt dat hier geen redelijk alternatief.
Rechtbank bevestigt uitzondering op aanbestedingsplicht
De rechtbank komt tot het oordeel dat de Nationale Politie zich met succes kon beroepen op de uitzonderingsgrond van artikel 2.23 Aanbestedingswet 2012, lid 1 onderdeel e.
De zaak laat zien dat het aan de aanbesteder is om zijn beroep op de uitzondering uit te leggen. Hij moet zowel ingaan op de aanwezigheid van veiligheidsbelangen als op de afwezigheid van minder ingrijpende alternatieven. Als die onderbouwing er is, toetst de rechter die slechts terughoudend. Met zuiver inhoudelijke kritiek op de onderbouwing zal een gepasseerde gegadigde meestal niet ver komen.
Heeft u als overheidsinstantie of marktpartij te maken met gevoelige opdrachten of twijfels over de aanbestedingsplicht? Neem gerust contact op met onze specialisten. Wij denken graag met u mee over de juridische mogelijkheden en risico’s.
