In dit artikel staan we stil bij de belangrijkste aandachtspunten bij het oprichten en inrichten van warmtebedrijven onder de Wcw. We richten ons daarbij op het warmtebedrijf en laten de warmtegemeenschap en de warmte joint-venture buiten beschouwing.
Publiek meerderheidsbelang en zeggenschap onder de Wcw
Een aanwijzing van een warmtebedrijf onder de Wcw kan alleen plaatsvinden als het warmtebedrijf een publiek meerderheidsbelang heeft. Dat wil zeggen dat meer dan 50% van de aandelen direct of indirect berusten bij de Staat, een provincie, gemeente of ander openbaar lichaam. Onder indirect berusten wordt verstaan dat meer dan 50% van de aandelen in het warmtebedrijf berusten bij één of meer rechtspersonen waarvan meer dan 50% van de aandelen van elke rechtspersoon worden gehouden door voormelde publieke lichamen. De zeggenschap kan dus ook getrapt bij publieke lichamen berusten. Uit het voorgaande volgt dat binnen het warmtebedrijf steeds sprake zal zijn van publieke zeggenschap, hetgeen voor private investeerders betekent dat samenwerking met publieke partijen onvermijdelijk is.
Voor de inkleuring van het begrip zeggenschap verwijst de Wcw naar artikel 26 van de Mededingingswet, waarin zeggenschap wordt gedefinieerd als "de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming." Voor het bestaan van beslissende invloed op de activiteiten van een onderneming is in beginsel voldoende dat strategische beslissingen of beslissingen met betrekking tot het beleid van de onderneming op lange termijn door de partij in kwestie kunnen worden genomen of geblokkeerd. Invloed op de dagelijkse gang van zaken is daarbij niet vereist. Indien de onderneming in de vorm van een rechtspersoon wordt gedreven is beslissende invloed doorgaans af te leiden uit de mogelijkheid om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op de samenstelling van het bestuur of andere organen van de rechtspersoon.
Het is mogelijk in de statuten en/of de aandeelhoudersovereenkomst regelingen op te nemen ter bevordering van het behoud van de publieke zeggenschap. Denk daarbij aan statutaire kwaliteitseisen voor (een deel van de) aandeelhouders of beperkingen in de mogelijkheid tot overdracht van aandelen.
Waarborging van de publieke zeggenschap in warmtebedrijven
Om te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de publieke zeggenschap bevat de Wcw regelingen die instandhouding daarvan waarborgen. Zo mogen aandeelhouders van een warmtebedrijf, indien het warmtebedrijf ook private aandeelhouders heeft, geen statutaire of contractuele afspraken maken die ertoe leiden dat de publieke aandeelhouders feitelijk niet langer de doorslaggevende zeggenschap hebben. Goedkeurings- of instemmingsrechten die afbreuk doen aan de zeggenschap zijn bijvoorbeeld niet toegestaan.
Bescherming belangen minderheidsaandeelhouder
Ter bescherming van de (private) minderheidsaandeelhouder bevat de Wcw echter enkele onderwerpen ten aanzien waarvan het toegestaan is afspraken te maken die afbreuk doen aan de publieke zeggenschap. Het gaat daarbij om besluiten van het bestuur en/of de algemene vergadering van het warmtebedrijf strekkende tot:
- de uitgifte van aandelen in het warmtebedrijf;
- het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking door het warmtebedrijf, indien die samenwerking van ingrijpende betekenis is voor het warmtebedrijf;
- de oprichting door het warmtebedrijf van nieuwe vennootschappen;
- fusie, splitsing, omzetting en ontbinding van het warmtebedrijf;
- de overdracht van het gehele of vrijwel het gehele vermogen van het warmtebedrijf;
- de wijziging van de statuten van het warmtebedrijf;
- het doen van investeringen en het verstrekken van leningen of zekerheden (i) ter waarde van ten minste een derde van de waarde van de activa van het warmtebedrijf of (ii) ten behoeve van een nieuw aan te leggen collectieve warmtevoorziening in een warmtekavel;
- de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders en (indien deze er zijn) commissarissen van het warmtebedrijf.
Zo kan in de statuten en/of aandeelhoudersovereenkomst bijvoorbeeld worden bepaald dat voornoemde besluiten van de algemene vergadering slechts kunnen worden genomen met unanimiteit van stemmen. Daarmee wordt aan de (private) minderheidsaandeelhouder de facto een vetorecht ten aanzien van dergelijke besluiten toegekend. Voor zover het betreft besluiten van het bestuur kan worden bepaald dat deze de goedkeuring behoeven van (één of meerdere) aandeelhouders.
Tariefstelling is exclusieve bevoegdheid van het bestuur
Een ander belangrijk punt is dat de bevoegdheid tot het vaststelling van tarieven voor gebruikers uitsluitend bij het bestuur van het warmtebedrijf berust. De statuten van het warmtebedrijf en/of de aanverwante documentatie mogen geen bepalingen bevatten die de vaststelling van de tarieven onderwerpen aan goedkeuring of instemming van de algemene vergadering of de strekking hebben het bestuur dienaangaande een bindende instructie te geven. Hiermee wordt voorkomen dat commerciële belangen de betaalbaarheid en transparantie van warmtetarieven ondermijnen.
Praktische aandachtspunten voor oprichters van een warmtebedrijf
Betrokkenen bij een oprichting of herstructurering van een warmtebedrijf onder de Wcw moeten al in een vroeg stadium nadenken een aantal belangrijke zaken, zoals:
- Hoe wordt de publieke zeggenschap geborgd?
- Hoe worden de belangen van private partners beschermd, zonder dat dit de publieke regie uitholt?
- Zijn de statuten en aandeelhoudersovereenkomsten in lijn met de wettelijke verboden en uitzonderingen?
Wilt u meer weten over de Wet collectieve warmte en de gevolgen voor uw organisatie? Neem contact op met onze specialisten. Wij denken graag met u mee.
Gerelateerd
Energietransitie
