Nederland behoort tot de meest gedigitaliseerde landen van de Europese Unie. De afhankelijkheid van ICT is dan ook groot. Dit roept regelmatig allerlei continuiteitsvraagstukken op. In deze blog gaan we meer concreet in op de vraag of een IT-leverancier ‘zomaar’ mag stoppen met het ondersteunen van een bepaald product of dienst. Dat doen we compact en laagdrempelig; over de verschillende thema's is nog (veel) meer te schrijven.
Onderscheid eenmalige prestaties en duurprestaties
Een belangrijk onderscheid dat allereerst moet worden gemaakt is of sprake is van een eenmalige prestatie van de leverancier, of een duurprestatie. Het is immers denkbaar dat er afhankelijkheid bestaat van ICT die ooit eens is gekocht, of eenmalig is ontwikkeld, en waar verder geen onderhoud of iets dergelijks over is afgesproken.
Garanties bij eenmalige prestatie?
Vandaar dat we eerst stilstaan bij de eenmalige prestaties. Daarbij is weer onderscheid te maken tussen twee denkbare routes:
- eenmalige koop standaardsoftware of hardware;
- eenmalige ontwikkelingen maatwerksoftware of hardware.
Ad. 1. Eenmalige koop
Hoewel de populariteit van het licentiemodel afneemt, zijn er nog steeds licenties die tegen een eenmalige ‘koopprijs’ worden verkocht. De Hoge Raad heeft in 2012 geoordeeld dat bij een dergelijk licentiemodel voor standaardsoftware de regels uit het wetboek omtrent koop van toepassing zijn.
Ook voor de koop van hardware zijn de regels rondom koop van toepassing.
Dat betekent o.m. dat bij dergelijke standaardsoftware / hardware in principe mag worden verwacht dat deze geschikt is voor normaal gebruik (artikel 7:17 BW) en dat bij gebreke daarvan herstel kan worden verlangd (artikel 7:21 BW). Van een gekocht product mag ook een voor dat product normale levensduur worden verwacht. Bij eventuele gebreken moet dan wel tijdig na ontdekking worden geklaagd en vervolgens moet binnen twee jaar de procedure worden gestart (artikel 7:23 BW).
In de praktijk wordt van dit alles in B2B-verhoudingen vaak afgeweken. Dat maakt dan ook dat toepasselijkheid van het kooprecht bij software, evenals bij hardware, veelal wat theoretisch is. Bovendien is de vraag wat de normale levensduur van software eigenlijk is, zeker nu die regels geschreven lijken te zijn voor producten die aan slijtage onderhevig zijn.
Dat gezegd hebbende: het is dus denkbaar om een IT-leverancier die aankondigt een bepaald product niet meer te kunnen ondersteunen, aan te spreken op naleving van zijn garantieverplichtingen.
Ad. 2. Eenmalige ontwikkeling maatwerk
Het ontwikkelen van maatwerksoftware wordt juridisch gezien als een overeenkomst van opdracht. Die overeenkomst eindigt door volbrenging/voltooiing van de opdracht, dus bij de oplevering van het maatwerk.
In de wet staat niets over een garantieregeling na oplevering van de maatwerksoftware. Dat laat natuurlijk wel onverlet dat indien de software niet voldoet aan de overeengekomen eigenschappen, dat alsnog nakoming kan worden verlangd. Mochten er weinig ‘harde’ afspraken over de specificaties zijn, maar mocht niettemin de opgeleverde software van algeheel slechte kwaliteit blijken te zijn, dan biedt wellicht een beroep op de op de opdrachtnemer rustende zorgplicht nog soelaas (artikel 7:401 BW). In een standaard opdrachtrelatie is echter niet iets geregeld over geschiktheid voor normaal gebruik, zoals dat in het kooprecht wel geldt. In zoverre helpt de wet de afnemer hier iets minder dan bij de kooprelatie. Ook bij een opdrachtrelatie geldt dat tijdig over vermeende fouten moet worden geklaagd (artikel 6:89 BW).
Het komt dus bij maatwerksoftware, anders dan bij standaardsoftware, veel meer aan op wat er vooraf is afgesproken over de eigenschappen die de software moet hebben. Hoe concreter die afspraken zijn, hoe eenvoudiger het is een ‘garantieclaim’ (lees: nakoming) in te roepen (en vice versa).
Bij maatwerkhardware geldt min of meer hetzelfde, zij het op andere gronden, nu dat wettelijk gezien waarschijnlijk onder aanneming van werk valt. Een belangrijk verschil is dan de specifieke vervaltermijn van twee jaar bij klachten (artikel 7:761 BW).
Duurafspraken: kijk naar het contract
De eenmalige prestatie is bij ICT vaak een uitzondering. In de praktijk worden voor de belangrijke ICT-voorzieningen vaak wel duurafspraken gemaakt. Denk aan het sluiten van een langlopende SLA of een onderhoudscontract.
Overigens kleurt een onderhoudsafspraak vaak ook de wettelijke garantie nader in (zie hiervoor). Soms levert dit, paradoxaal genoeg, op dat dankzij een SLA je juridische positie er op achteruit gaat ten opzichte van wat de wet zou hebben geboden.
Over opzegging van duurovereenkomsten is veel rechtspraak (zie o.a. bron en bron). Het komt er in de kern op neer dat wat partijen in de overeenkomst afspreken in principe uitgangspunt is. Regelt de overeenkomst niets over opzegging, dan is opzegging in beginsel wel mogelijk, maar het kan wel zijn dat daarvoor (i) een zwaarwegende grond moet zijn, (ii) een opzegtermijn in acht moet worden genomen of (iii) schade moet worden betaald. Regelt de overeenkomst wel wat over opzegging, dan kan het niettemin zijn dat een beroep daarop door een der partijen in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is.
Dit leerstuk wordt ook in de IT-rechtspraak toegepast. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam afgelopen zomer, bij voorlopig oordeel (kort geding), dat het na vele jaren opzeggen van een licentieovereenkomst louter om vervolgens een hogere vergoeding af te kunnen dwingen in ieder geval vermoedelijk niet rechtmatig is, mede gelet op de lange looptijd en de bijzonder ingrijpende gevolgen.
Over een hele andere boeg: misbruik machtspositie?
In bepaalde sectoren zijn leveranciers van IT-systemen dusdanig groot dat zij zich onafhankelijk van hun afnemers kunnen gedragen en beschikken over een economische machtspositie in de zin van de Mededingingswet. Momenteel verricht de autoriteit die toezicht houdt op de naleving van de Mededingingswet (Autoriteit Consument & Markt (ACM)) onderzoek naar de mogelijkheid dat leveranciers van zorginformatiesystemen (zoals Chipsoft en in mindere mate Epic) een economische machtspositie hebben.
Een economische machtspositie is op zichzelf niet verboden maar een teken van een succes op de markt (competition on the merits). Wel verboden is misbruik ervan. Volgens Europese rechtspraak rust op dominante onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid. Die verantwoordelijkheid gaat vervolgens niet zover dat een dominante onderneming haar eigen commerciële belangen te verdedigen en zij over de mogelijkheid te beschikken te handelen zoals zij ter verdediging van haar belangen wenselijk acht (mits deze niet tot doel hebben die machtspositie te versterken en er misbruik van te maken). Beëindiging van dienstverlening en/of “zomaar” stopzetten van de ondersteuning door een dominante IT- leverancier kan dus goed in strijd komen met het misbruikverbod als hij daarvoor geen (voldoende) objectieve gronden voor heeft.
Slotopmerkingen
Juridisch gezien zijn er best de nodige routes te bewandelen indien de ondersteuning van een bepaald product of dienst wordt gestaakt. Voorop staat wel dat je die discussie beter kunt voorkomen, door daar vooraf nadere afspraken over te maken. Ook meer praktische/technische aspecten kunnen hierbij soms een rol spelen (eenvoudig voorbeeld: als op voorhand open data wordt afgesproken, is niet later een juridische discussie over dataconversie vereist). Zoek het dus niet alleen in puur juridische oplossingen, maar denk ook aan de praktische kant er van.
We denken hierover graag met u mee.
