Hoe zag de opdracht eruit?
Op 26 april 2016 hebben de gemeenten de opdracht voor het aanbieden van jeugdhulp (met uitzondering van de jeugdhulp waaraan een rechterlijke maatregel ten grondslag ligt) aangekondigd. De belangrijkste kenmerken van deze opdracht waren:
- doel is een overeenkomst met een looptijd van drie jaar met één aanbieder;
- per gemeente meerjarige plafondbudgetten;
- over-en onderschrijdingen van het plafondbudget komen voor rekening aanbieder;
- voorbehoud gemeenten om tussentijds de opdracht te wijzigen;
- acceptatieplicht cliënten en verbod hanteren wachtlijsten;
- keuzevrijheid voor cliënten waaronder keuze PGB;
- aansprakelijkheid aanbieder beperkt tot € 3.000,- per gebeurtenis;
- geen beperking aansprakelijkheid ingeval van opzet/grove schuld en/ of claims van derden;
- gemeenten zijn nimmer aansprakelijk tenzij opzet/ grove schuld.
Bijkomende rapporten en onderzoeken
Holland Rijnland heeft in april 2016 een “Jaaroverzicht 2015 Jeugdhulp Holland Rijnland” opgesteld. Daarin staat onder meer vermeld dat er in 2015 veel overproductie was en een onverwacht snellere budgetvermindering waarvoor zorgaanbieders niet zijn gecompenseerd. Dit is geen incident maar een structurele en chronische situatie. In opdracht van de gemeenten heeft een onderzoeksbureau ook een rapport opgesteld waarin wordt vermeld dat een klein verlies op de onderhavige aanbestede opdracht te verwachten is in de eerste contractperiode. Dit werd door het onderzoeksbureau beschouwd als ‘leergeld’ en een investering in de beoogde transformatie.
Bezwaar Consortium uitmondend in een winnend kort geding
Een consortium van zorgaanbieders heeft in het kader van de Nota van Inlichtingen bezwaren geuit tegen de voorwaarden van de onderhavige opdracht. Vóór het sluiten van de inschrijftermijn bericht het Consortium per brief dat het tijdig een inschrijving zal doen, maar dat dit niet betekent dat met de voorwaarden wordt ingestemd.
Naast het Consortium schrijven nog drie partijen in. Het Consortium wordt tweede en start een kort geding. Op 5 oktober 2016 wijst de kort gedingrechter in Den Haag de vorderingen van het Consortium toe. De gemeenten worden geboden de gunningsbeslissing in te trekken, de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding over te gaan indien zij de opdracht alsnog wensen te vergeven. De gemeenten zijn daarop in hoger beroep gegaan.
Overwegingen van het Hof in het kort
Het Hof verwerpt alle door de gemeenten ingestelde grieven en bekrachtigt het vonnis in eerste aanleg. Puntsgewijs samengevat komen de belangrijkste overwegingen van het Hof op het volgende neer:
- het feit dat marktpartijen zelf kunnen beslissen al dan niet in te schrijven laat onverlet dat gemeenten verplicht zijn het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen (art. 1.10 Aw);
- de Gids Proportionaliteit geeft invulling aan dit beginsel: (i) risico alloceren bij partij die het best kan beheersen en (ii) verplichting aansprakelijkheid limiteren;
- de beschikbaar gestelde informatie kan ook invloed hebben op de proportionaliteit van de risicoverdeling;
- de gemeenten waren gelet op de aard van de opdracht verplicht (zoals ook door het Consortium was verzocht) detailinformatie (vorm zorg, gebruikersduur, kosten per behandeling, etc.) te verstrekken;
- een eventueel ontoereikend budget doet niet af aan de verplichting van gemeenten te voorzien in jeugdhulp;
- een eventueel ontoereikend door de centrale overheid ter beschikking gesteld budget noopt (daarom) niet tot terughoudende toetsing proportionaliteitsbeginsel;
- de gemeenten hebben het proportionaliteitsbeginsel geschonden omdat (i) het risico op budgetoverschrijding reëel is, (ii) er door de gemeenten te weinig informatie is verstrekt, en (iii) er geen ‘veiligheidsventiel’ is (ruimte in budget dan wel hanteren wachtlijst);
- nu het bij deze opdracht voor gemeenten eerder zal gaan om claims van derden (cliënten van de gecontracteerde aanbieder) in plaats van claims van de gecontracteerde aanbieder jegens de gemeenten, is er sprake van een (nagenoeg) ongelimiteerde aansprakelijkheid;
- deze afwijking van de Gids Proportionaliteit had tijdens de aanbesteding (uiterlijk bij Nota van Inlichtingen) moeten worden gemotiveerd. Achteraf kan dat niet meer (het feit dat de aansprakelijkheidsregeling aansluit bij de VNG-voorwaarden doet daar niet aan af).
Trek lering uit het arrest
De onderhavige aanbesteding van jeugdhulp is a-typisch. Hoewel ik ervan uitga dat de bedoeling van de gemeenten goed was met het oog op het daadwerkelijk realiseren van een transformatie in de zorg, gaat de gekozen uitwerking helaas te ver. De belangrijkste les is dat ofwel een toereikend plafondbudget moet worden vastgesteld ofwel een voldoende ‘veiligheidsventiel’ moet worden gecreëerd. Ook blijkt uit dit arrest dat niet zomaar kan worden aangenomen dat standaard (VNG-)voorwaarden proportioneel zijn. Ik verwacht echter dat bij de meeste opdrachten het risico van claims van derden niet overheerst, zodat de onderhavige (VNG-)voorwaarden wél de toets der kritiek zullen doorstaan. Zie ook de uitspraak van de Bredase rechter in 2014.
Tony van Wijk
