De procedure over de hyperlink naar de 'uitgelekte' Playboy foto's van Britt Dekker kent een nieuw hoofdstuk, dat zeer juridisch technisch van aard is. De adviseur van het Hof van Justitie (AG) concludeert dat er geen auteursrechtelijk relevante handeling is gedaan door GS Media door te linken, omdat er geen "mededeling" is. Daarnaast is volgens de AG onvoldoende duidelijk of er een 'nieuw publiek' wordt bereikt.
De casus
De casus is kort gezegd dat GS Media een hyperlink op haar website heeft geplaatst naar de foto's, die te vinden zijn op Filefactory.com. Sanoma bepleit dat dit een ter beschikking stelling aan het publiek is, en zij daarvoor - gezien haar auteursrecht op de foto's - toestemming had moeten worden gevraagd. Het gaat hier dus kort gezegd om de vraag of sprake is van een openbaarmaking van die foto's door GS Media door het plaatsen van de hyperlink. Voor de details van de zaak verwijzen wij naar onze eerdere berichten hierover.
Onder verwijzing naar met name het arrest Svensson betoogt Sanoma voor de Hoge Raad dat het plaatsen van een link naar een derde website, waarop zonder toestemming van de auteursrechthebbende een werk (zoals een foto van Dekker) is geplaatst, een zogenoemde "mededeling aan het publiek" vormt. Sanoma bepleit dat dit geldt ongeacht of dit werk al eerder met of zonder haar toestemming openbaar is gemaakt op deze derde site.
Daarnaast wordt GS Media verweten dat zij gebruikers van GeenStijl de mogelijkheid had geboden om de foto's op die derde site uit een 'digitale kluis' te kunnen halen, althans de beveiligingsmaatregelen daartoe te omzeilen, waardoor de foto's ontsloten werden aan een publiek dat deze foto’s zonder die interventie niet (op eenvoudige wijze) had kunnen vinden.
Zaak voor het Hof van Justitie
Inmiddels ligt de zaak bij de adviseur van het Hof van Justitie. Dit omdat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt over de term „mededeling aan het publiek” in artikel 3, lid 1, van de Auteursrechtrichtlijn (2001/29). Dit is de digitale variant van het "openbaar maken", waarvoor auteursrechthebbende in beginsel vooraf toestemming moeten verlenen. Als een werk (zoals een foto) zonder toestemming van de rechthebbende openbaar is gemaakt, kan daartegen een verbod worden gevorderd bij de rechter.
Over het vermeend omzeilen van beperkingsmaatregelen wijst de Hoge Raad er, bij het stellen van de vragen, op dat de foto’s niet onvindbaar waren voordat GS Media de hyperlink op de site GeenStijl plaatste, maar dat zij evenmin eenvoudig vindbaar waren, zodat het plaatsen van de hyperlink een in hoge mate faciliterend karakter had.
Conclusies AG
Nu ligt er dus een advies van de Advocaat-Generaal van het Hof. Hij beoordeelt deze zaak anders dan het Hof in de Svensson-zaak.
Mededeling of niet?
Het begrip 'mededeling aan het publiek' bestaat volgens het Hof in het Svensson-arrest uit twee cumulatieve elementen, waarover het Hof heeft geoordeeld dat van beide elementen (mededeling en publiek) moet zijn voldaan.
In het Svensson-arrest heeft het Hof geoordeeld dat het begrip ‘mededeling’ ruim moet worden opgevat voor een ‘hoog beschermingsniveau’ voor auteurs (r.o. 17). Het Hof komt in het Svensson-arrest in r.o. 18 tot de constatering dat door het enkele plaatsen van aanklikbare links op een website de gebruikers van die website “een directe toegang tot die werken wordt geboden”. Volgens het Hof is dus het plaatsen van een hyperlink een mededeling.
In r.o. 19 van het Svensson-arrest heeft het Hof geoordeeld dat „er met name reeds van een ‚handeling bestaande in een mededeling’ sprake [is] wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruikmaken van die mogelijkheid”.
De AG concludeert nu anders:
'54. Inderdaad faciliteren hyperlinks op een website in hoge mate het vinden van andere sites en de op die sites beschikbare beschermde werken en dientengevolge bieden zij gebruikers van de eerste site een snellere en directere toegang tot deze werken, maar ik meen dat de hyperlinks die leiden naar beschermde werken – zelfs als zij direct zijn – deze niet „beschikbaar stellen” aan een publiek wanneer zij al vrij toegankelijk zijn op een andere site, maar het vinden ervan louter faciliteren.
55. In het arrest Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631), waarin een „mededeling [van een werk] aan het publiek” is vastgesteld, heeft het Hof de nadruk gelegd op het feit dat het werk zonder de tussenkomst van bijvoorbeeld een hotel om in zijn kamers een televisiesignaal aan te bieden door middel van televisietoestellen niet toegankelijk zou zijn voor de gasten van het hotel.
56. In dat verband heeft het Hof in de punten 195 en 196 van het arrest Football Association Premier League e.a. (C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631) geoordeeld dat de eigenaar van een horecagelegenheid een „mededeling aan het publiek” verricht wanneer hij de in die horecagelegenheid aanwezige klanten bewust toegang tot een uitzending biedt die beschermde werken bevat, door middel van een televisiescherm en luidsprekers „waarbij die klanten zonder tussenkomst van die eigenaar niet van de uitgezonden werken kunnen genieten, ook al bevinden zij zich fysiek in het ontvangstgebied van die uitzending”
57. Daaruit volgt dat de interventie van de persoon die hyperlinks plaatst, voor de kwalificatie als handeling bestaande in een mededeling onontbeerlijk of cruciaal moet zijn om te profiteren of genieten van de werken.
58. Niettemin moet worden benadrukt dat het Hof in andere arresten, met name de arresten SGAE (C‑306/05, EU:C:2006:764, punt 42) en Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punten 27 en 31), dit criterium van de onontbeerlijkheid van een interventie heeft onderzocht om vast te stellen dat er geen mededeling aan een nieuw publiek was.
59. Mijns inziens kan het criterium van de onontbeerlijkheid van een interventie enkel worden gehanteerd bij het onderzoek of sprake is van een handeling bestaande in een mededeling. Dat is immers het moment dat er eventueel sprake is van een „beschikbaarstelling” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.'
Kortom, alléén als een hyperlink een onontbeerlijke of cruciale interventie is, waardoor het werk ter beschikking wordt gesteld, is er een mededeling. Hyperlinks op de website die verwijzen naar auteursrechtelijk beschermde werken die vrij toegankelijk zijn op een andere site van een derde kunnen volgens de AG niet worden gekwalificeerd als een „handeling bestaande in een mededeling” in de zin van de Auteursrechtrichtlijn, want de interventie van de beheerder van de site die de link plaatst, is niet onontbeerlijk voor de beschikbaarstelling van de werken aan de internetgebruikers.
Het is onder deze omstandigheden ook niet van belang, aldus de AG, of de derde site (Filefactory.com) al dan niet toestemming had van Sanoma om de foto's te plaatsen. De motieven van GS Media zijn evenzeer van belang, aldus de AG, voor de uitleg van het begrip mededeling. Dit betekent dat GS Media geen auteursrechtelijk relevante mededeling doet.
Een nieuw publiek?
Het tweede element van 'mededeling aan het publiek' vormt het onderdeel "publiek". Omdat de hyperlinks op de site van GS Media zien op alle potentiële gebruikers van deze site, dat wil zeggen een onbepaald, vrij groot aantal potentiële ontvangers, zien deze hyperlinks volgens de AG inderdaad op een publiek.
In het Svensson-arrest is evenwel geoordeeld dat er een mededeling moet zijn aan een nieuw publiek, indien de rechthebbende al (eerder) toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. Deze toestemming ontbreekt in deze zaak echter, omdat Sanoma aan Filefactory.com geen toestemming had verleend, waardoor de AG concludeert dat het criterium van een „nieuw publiek” niet van toepassing is.
Maar, 'Zelfs al zou het Hof oordelen dat dit criterium van toepassing is wanneer de rechthebbende geen toestemming heeft gegeven voor de eerste mededeling aan het publiek, dan nog blijkt uit het arrest Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 27) dat daaraan enkel is voldaan als de interventie van de beheerder van een website door het plaatsen van hyperlinks onontbeerlijk was voor de beschikbaarstelling van de werken aan een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat door de rechthebbende niet in aanmerking is genomen toen hij toestemming verleende voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek van de betrokken werken.
70. Ingeval de foto’s voor alle internetgebruikers vrij beschikbaar waren op andere sites, was een dergelijke interventie van GS Media niet onontbeerlijk voor de beschikbaarstelling. Er was dus geen „nieuw publiek” en de vraag of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling rijst niet.
71. Ik voeg daar meteen aan toe dat deze conclusie stoelt op de premisse dat de betrokken werken voor alle internetgebruikers „vrij toegankelijk” waren op sites van derden, wat niet duidelijk naar voren komt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing. Was de interventie van GS Media onontbeerlijk om de werken beschikbaar te stellen aan de bezoekers van de site GeenStijl? Uit het dossier voor het Hof komt namelijk een tegenstrijdig beeld naar voren: enerzijds hebben sites van derden maatregelen genomen om de toegang tot de betrokken foto’s te beperken, anderzijds hebben de hyperlinks niet meer gedaan dan die toegang tot op zekere hoogte faciliteren.'
72. Het is aan de verwijzende rechter een en ander te verifiëren, maar het lijkt erop dat deze feitelijke vraag nog steeds onbeslist is.
73. Hoe dan ook, uit het arrest Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76, punt 31) blijkt dat een hyperlink die de gebruikers van de site waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om „beperkingsmaatregelen te omzeilen” die op de sites van derden zijn getroffen om de toegang tot beschermde werken te beperken, een onontbeerlijke interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de werken. Daaruit volgt dat de werken door deze interventie ter beschikking zijn gesteld aan de bezoekers van de betrokken site, in casu de bezoekers van de site GeenStijl, en deze interventie dientengevolge een handeling bestaande in een mededeling aan een publiek vormt, waarvoor de rechthebbende krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 toestemming moet geven.
74. Daarentegen volgt uit punt 31 van het arrest Svensson e.a. (C‑466/12, EU:C:2014:76) duidelijk dat het niet volstaat dat de hyperlink de toegang van internetgebruikers tot het betrokken werk faciliteert of eenvoudiger maakt. Ik schaar me dus achter de opmerkingen van GS Media, de Duitse, de Portugese en de Slowaakse regering en de Commissie die ik in punt 28 van deze conclusie heb weergegeven en geef in overweging de tweede vraag, onder a) en b), van de verwijzende rechter ontkennend te beantwoorden.'
Dit betekent dus dat nog onvoldoende duidelijk is er wel of geen onontbeerlijke interventie is van GS Media. Waren de foto's inderdaad voor alle internetgebruikers „vrij toegankelijk” op sites van derden? De AG vindt dit onduidelijk. Mogelijk kijk het Hof hier anders tegenaan.
Er is volgens de AG niettemin een onontbeerlijke interventie van de hyperlinker, en dus wél een mededeling aan het publiek, als de hyperlink het publiek in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op sites van derden zijn getroffen. Als dat niet het geval is en deze site – en dus het daarop geplaatste werk – potentieel toegankelijk is voor alle internetgebruikers, maakt het weinig verschil of deze hyperlink het vinden van het werk faciliteert, aldus de AG. Ook hier draait het dus om de vraag of de foto's vrij toegankelijk waren voor de internetgebruikers, of dat GS Media met het aanbrengen van de hyperlink beperkingsmaatregelen heeft omzeild. De nationale rechter zal hier een antwoord op moeten geven, na terugverwijzing van de zaak.
De werking van internet is een groot goed
Op de vraag of nog met andere omstandigheden rekening mag worden gehouden is de AG zeer duidelijk. Volgens hem is het algemeen bekend dat het plaatsen van hyperlinks door internetgebruikers een stelselmatig en noodzakelijk onderdeel is van de actuele internetarchitectuur.
[I]k denk dat internetgebruikers in het algemeen niet weten en niet over de middelen beschikken om na te gaan of de rechthebbende toestemming heeft gegeven voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek van een beschermd werk dat vrij toegankelijk is op internet. Als internetgebruikers elke keer dat zij een hyperlink plaatsen naar werken die vrij toegankelijk zijn op een andere website, bloot zouden staan het risico van een rechtszaak wegens schending van auteursrechten krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29, zouden zij veel terughoudender zijn met deze hyperlinks. Dat zou ten koste gaan van de goede werking en de architectuur van internet en van de ontwikkeling van de informatiemaatschappij.
Doekje voor het bloeden
Sanoma krijgt nog wel een doekje voor het bloeden, want de AG wijst erop dat de bron (de site van Filefactory.com) wel nog kan worden aangesproken, mits is voldaan aan de voorwaarden daarvoor. Echter, daar was het Sanoma natuurlijk niet om te doen.
