De ontwikkelingen rond het coronavirus, COVID-19, gaan razendsnel. In ons kennisportal over het coronavirus vindt u onze juridische artikelen en andere relevante content. Bekijk het kennisportal

  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Beslissingen over leven of dood bij ‘code zwart’, wat zijn juridische gevolgen voor hulpverleners?

Beslissingen over leven of dood bij ‘code zwart’, wat zijn juridische gevolgen voor hulpverleners?

De wereld is op dit moment in de ban van het coronavirus. Ook in Nederland staat het zorgsysteem als gevolg van het virus onder druk. Om de druk op het zorgsysteem te verlichten heeft de Nederlandse overheid de afgelopen weken maatregelen getroffen: een intelligente lockdown, een uitbreiding van de IC-capaciteit, uitstel van planbare zorg en de inzet van niet-praktiserende artsen, verpleegkundigen en coassistenten. De laatste dagen lijkt het aantal nieuw besmette patiënten dat op de intensive care (IC) wordt opgenomen wat af te vlakken. Dit is voorzichtig positief nieuws. Toch heeft men de afgelopen tijd moeten nadenken over de vraag: wat als de genomen maatregelen niet genoeg blijken te zijn? Een tekort aan IC-bedden kan er in het worst case-scenario toe leiden dat een hulpverlener de bijna onmenselijke keuze moeten maken welke patiënt wel en welke patiënt niet (meer) voor behandeling op de IC in aanmerking komt. Dit uiteindelijk zelfs op basis van andere criteria dan uitsluitend medische. Dit scenario wordt ook wel ‘code zwart’ genoemd. Hoe dient de hulpverlener hier vanuit juridische optiek mee op te gaan? En kan hij hiervoor (tuchtrechtelijk) aansprakelijk worden gehouden? In dit blog gaan wij hier nader op in.
Auteur artikel Marloes Roetert Steenbruggen-Hulshof
Gepubliceerd 17 april 2020
Laatst gewijzigd 17 april 2020
Leestijd 

Draaiboek pandemie NVIC en KNMG-Richtlijn ‘code zwart’

Sinds maart 2020 heeft de Nederlandse Vereniging voor Intensive Care (NVIC) een aantal versies van het ‘draaiboek pandemie’ opgesteld. Dit draaiboek bevat (onder andere) concrete aanbevelingen hoe de IC-afdelingen in Nederland op uniforme wijze patiënten dienen te triëren en behandelen in een crisissituatie zoals de huidige coronapandemie. Het draaiboek pandemie gaat uit van een fasering voor de druk op de IC-capaciteit die bestaat uit drie verschillende fasen. Fase 3 is daarbij de fase waarin de zorg een kritische fase in opschalingsmogelijkheden heeft bereikt. Dit is de situatie waarin op zeer korte termijn alle capaciteit aan IC-bedden benut zal zijn en waarbij uitwijken naar het buitenland (bijvoorbeeld Duitsland) ook geen soelaas meer biedt. Deze fase wordt ook wel ‘code zwart’ genoemd. Op dit moment zit Nederland in fase 2.

In fase 3 wordt de maatregel van ‘triage’ gebruikt als een laatste redmiddel. Op basis van uniforme criteria die zijn opgenomen in het draaiboek pandemie zullen hulpverleners (veelal artsen op de IC’s) dan moeten beoordelen of een patiënt in aanmerking komt voor een IC-opname. Fase 3 kent drie blokken die gekenmerkt worden door een oplopende druk op de IC’s en de beschikbare capaciteit. In blok 1 en blok 2 van fase 3 vindt triage nog steeds plaats op medische overwegingen (waarbij de criteria in blok 2 strikter zijn dan in blok 1). Van belang is dat dit ándere (aanvullende) medische overwegingen zijn dan de zorginhoudelijke overwegingen die de hulpverlener in ‘normale omstandigheden’ ten aanzien van een patiënt maakt bij de vraag of deze patiënt wel of niet (meer) voor een IC-opname in aanmerking komt.

Op het moment dat de IC-capaciteit in relatie tot het benodigd aantal bedden zodanig tekortschiet dat triage op medisch inhoudelijke overwegingen onvoldoende is, dan zal moeten worden overgegaan op triage volgens ethische principes die buiten het medisch domein liggen. Dit is blok 3 van fase 3. Voor de uniforme (ethische) criteria die gehanteerd zullen gaan worden in deze laatste, ‘zwartste’, fase, verwijst het draaiboek pandemie naar een KNMG-richtlijn waaraan op dit moment nog hard wordt gewerkt. Op 6 april 2020 liet de KNMG weten hierover nog in intensief overleg te zijn met de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ), de Federatie Medisch Specialisten en een adviesgroep van medisch ethici en hoogleraren medische ethiek. Naar verwachting zal deze richtlijn (of dit draaiboek) op zeer korte termijn gepubliceerd worden.

In zijn brief van 8 april 2020 heeft minister De Jonge van VWS toegelicht dat, mocht Nederland in de situatie van fase 3 belanden, de minister dit duidelijk aan de Tweede Kamer en het publiek zal communiceren. Vanaf dát moment zal ook de KNMG-richtlijn die wordt opgesteld voor deze fase in werking treden, aldus de minister. De minister deelt in zijn brief tevens mee dat de KNMG-richtlijn vanaf dat moment niet alleen bindend is voor alle zorgprofessionals, maar zorgprofessionals óók de zekerheid biedt dat de richtlijn de toetssteen is voor hun handelen.

Juridische gevolgen van het toepassen van het draaiboek pandemie en de KNMG-richtlijn

Het toepassen van de (triage)criteria in het draaiboek pandemie en de nog te publiceren KNMG-richtlijn in fase 3 van de coronacrisis zal het uiterste van hulpverleners en zorginstellingen vragen. Zij zullen dan namelijk de beslissing moeten nemen om patiënten niet (meer) de gebruikelijke behandeling op een IC-afdeling te laten krijgen, terwijl deze patiënten onder ‘normale omstandigheden’ wel opgenomen zouden worden. Hulpverleners en zorginstellingen kunnen dan dus niet meer de gebruikelijke ‘goede zorg’ verlenen die zij op grond van (onder meer) de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) gehouden zijn te leveren. Wat zijn de juridische gevolgen hiervan? Wij staan stil bij de civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke implicaties.

Goed hulpverlenerschap en civielrechtelijke aansprakelijkheid

De relatie tussen de hulpverlener en de patiënt is een contractuele relatie. Op het moment dat een patiënt bij een hulpverlener in zorg komt, sluiten zij een geneeskundige behandelingsovereenkomst met elkaar. Uit deze overeenkomst vloeien een aantal bijzondere verplichtingen voor de hulpverlener voort. Een van deze verplichtingen is dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden ‘de zorg van een goed hulpverlener’ in acht moet nemen en daarbij in overeenstemming moet handelen met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor hulpverlener geldende professionele standaard (artikel 7:453 BW).

De verwijzing naar de ‘professionele standaard’ beoogt de norm ‘zorg van een goed hulpverlener’ nader in te vullen. Bij het bepalen van wat precies tot de professionele standaard behoort, wordt onder andere gebruik gemaakt van richtlijnen, standaarden en protocollen die door de beroepsgroep zelf zijn vastgesteld. Dit zijn allemaal handelingsinstructies voor zorgvuldig professioneel handelen in de zorg.

Zowel het draaiboek pandemie als de KNMG-richtlijn zijn normen die door de beroepsgroep zelf zijn vastgesteld voor het professioneel handelen van hulpverleners in fase 3 van de coronacrisis. Wij menen dat zowel het draaiboek pandemie als de KNMG-richtlijn daarmee zullen gaan behoren tot de voor de hulpverlener geldende professionele standaard op het moment dat landelijk wordt besloten dat ‘fase 3 in werking wordt gesteld’. Dit wordt ook door minister De Jonge in zijn brief van 8 april 2020 voor in ieder geval de KNMG-richtlijn bevestigd. In deze brief schrijft de minister immers dat de KNMG-richtlijn dan de toetssteen van het handelen van de hulpverlener zal worden.

Dit heeft tot gevolg dat op het moment dat fase 3 in werking treedt, de KNMG-richtlijn en naar alle waarschijnlijkheid ook het draaiboek pandemie de toetssteen worden voor de beoordeling of een hulpverlener ‘conform de geldende professionele standaard handelt’ en daarmee de zorg van een goed hulpverlener (artikel 7:453 BW) in acht neemt. Handelt een hulpverlener bij zijn beslissing om een patiënt niet op de IC op te nemen conform het draaiboek pandemie en de KNMG-richtlijn, dan zal er in de regel geen sprake zijn van een schending van zijn zorgplicht en zal hij niet tekortschieten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst met de patiënt. Hij kan daarvoor dan niet civielrechtelijk aansprakelijk worden gehouden. Dit zal alleen anders zijn indien er sprake is van (uitzonderlijke) omstandigheden die meebrengen dat de hulpverlener zich juist niet aan de betreffende richtlijnen dient te houden en hiervan gemotiveerd moet afwijken. Wij schatten in dat van dergelijke omstandigheden in fase 3 overigens niet snel sprake zijn.

Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid

Ook op tuchtrechtelijk gebied zien wij in principe geen extra juridische risico’s op het moment dat een hulpverlener in zijn beslissing om een patiënt niet op te laten nemen op de IC handelt conform de normen in het draaiboek pandemie en de KNMG-richtlijn. De toetsnorm in het tuchtrecht is namelijk – kort gezegd – of de hulpverlener in zijn beroepsmatig handelen is gebleven van de grenzen van een redelijk bekwame beroepsuitoefening, rekening houdend met de stand van de wetenschap ten tijde van zijn handelen en met wat toen in de beroepsgroep ter zake als norm of standard was aanvaard. Het gaat er dus om of de hulpverlener heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam hulpverlener onder de gegeven omstandigheden verwacht mag worden. Daarbij is net als bij de norm voor civielrechtelijke aansprakelijkheid van belang of de hulpverlener heeft gehandeld conform de professionele standaard. Op het moment dat een hulpverlener bij zijn beslissing om een patiënt niet op te nemen op de IC het draaiboek pandemie en de KNMG-richtlijn in acht heeft genomen, dan zal de tuchtrechter dit – zo is onze verwachting – in de regel niet tuchtrechtelijk verwijtbaar achten. Ook hier geldt echter weer de nuance dat er omstandigheden denkbaar kunnen zijn waarin een hulpverlener juist gemotiveerd van de betreffende richtlijnen dient af te wijken, wil zijn handelen de tuchtrechtelijke toets kunnen doorstaan.

Bestuursrechtelijke risico’s: handhaving door IGJ

Ten slotte komen we aan bij eventuele bestuursrechtelijke risico’s voor de zorginstelling op het moment dat fase 3 in werking treedt. Zoals uiteengezet, is een zorginstelling op dat moment immers niet meer in staat om de gebruikelijke ‘goede zorg’ te leveren zoals dit is voorgeschreven in artikel 2 van de Wkkgz. Indien een zorginstelling in strijd handelt met deze verplichting uit de Wkkgz, dan kan de IGJ in principe handhavend optreden.

Minister de Jonge heeft in zijn brief van 8 april 2020 hierover opgemerkt dat zorginstellingen ook in fase 3 zo goed mogelijke zorg aan patiënten dienen te verlenen voor zover dit onder de gegeven omstandigheden mogelijk is. Dat zorginstellingen onder die omstandigheden niet de anders gebruikelijke zorg, maar wel zo goed mogelijke zorg kunnen verlenen, is hun als medische professionals niet aan te rekenen, aldus de minister. De minister kondigt in zijn brief dan ook aan dat de IGJ hier in haar handhaving rekening mee zal houden. Zorginstellingen zijn immers buiten hun schuld om in een situatie van overmacht beland. Wat zo goed mogelijke zorg is, kan volgens de minister worden afgeleid uit de KNMG-richtlijn. Deze richtlijn zal aangeven hoe zorginstellingen bij een tekort aan IC-bedden moeten handelen en hoe en aan wie zorgverleners de schaarse middelen moeten toedelen, aldus de minister. Hieruit volgt dat ook voor wat betreft de toetsnorm van de IGJ in ieder geval de KNMG-richtlijn leidend zal zijn. Op het moment dat een zorginstelling deze richtlijnen in acht neemt, zal de IGJ naar alle waarschijnlijkheid niet handhavend optreden.

Conclusie

Het tekort aan IC-bedden als gevolg van het coronavirus en de inwerkingtreding van ‘fase 3’moet worden gezien als een diepzwart scenario. Voor onze samenleving, (corona)patiënten en hun familieleden, maar in het bijzonder ook voor de hulpverlener die in deze situaties wellicht beslissingen nemen over ‘leven of dood’ bij de keuze om een patiënt niet (meer) op te laten nemen op een IC-afdeling. Hopelijk zal dit scenario dan ook louter een papieren werkelijkheid zijn en blijven. Mocht het scenario zich onverhoopt wel voordoen, dan is het uitgangspunt dat de juridische risico’s voor hulpverleners en zorginstellingen beperkt zullen zijn op het moment dat zij de nog te publiceren KNMG-richtlijn en het draaiboek pandemie volgen.

Dit alles neemt natuurlijk niet weg dat hulpverleners en zorginstelling iedere afweging die ze maken op zorgvuldige wijze moeten doorlopen en deze afwegingen ook achteraf moeten kunnen verantwoorden op het moment dat bijvoorbeeld de IGJ of de tuchtrechter hierover vragen stelt. Net zoals dit overigens ook geldt voor alle ingrijpende zorginhoudelijke beslissingen in ‘normale tijden’. Wij raden hulpverleners en zorginstellingen daarom ook aan om hun afwegingen schriftelijk vast te leggen, zodat achteraf inzichtelijk is hoe de afweging precies tot stand is gekomen.

Heeft u vragen over (de implicaties van) code zwart voor u zelf als hulpverlener of voor uw zorginstelling? Neemt u dan gerust contact met ons op. Via ons kennisportal kunt u meer lezen over de juridische gevolgen van corona.