Boete voor affiliate van aanbieder spyware blijft overeind, wel iets gematigd

Op 10 maart 2011 heeft de Rechtbank Rotterdam beslist op het beroep van een jongeman die in 2008 is beboet voor het verspreiden van spyware. De rechtbank verklaart het beroep voor wat betreft de hoogte van de boete gegrond en verlaagt de boete met 2.000 euro (van 16.000 naar 14.000 euro). Voor het overige blijft de boete overeind staan.

De zaak gaat over het ongewenst installeren van programma's op de computers van eindgebruikers (consumenten), ofwel: het verspreiden van spyware. Dat is op grond van artikel 4.1 BUDE verboden.

In 2007 verrichtte de OPTA onderzoek naar het bedrijf DollarRevenue dat zich op grote schaal schuldig maakte aan het verspreiden van spyware die advertenties vertoonde op de computers van eindgebruikers. Bij dit onderzoek stuitte de OPTA ook op de namen van twee personen die als zogenaamde affiliates waren aangesloten bij DollarRevenue. Een affiliate krijgt een deel van de advertentieopbrengsten die worden gerealiseerd op computers van consumenten waarop de DollarRevenue software is geinstalleerd, voor die computers waar de affiliate aan de installatie van die software heeft bijgedragen. Deze twee personen zorgden er dan ook voor dat de DollarRevenue software werd verspreid onder vermelding van hun affiliatenummer, zodat zij betaald zouden krijgen voor de advertenties die op de betreffende computers werden getoond.

OPTA besloot daarop niet alleen (de mensen en het bedrijf achter) DollarRevenue te vervolgen, maar ook deze twee affiliates. Deze twee mensen werden in het persbericht van destijds door de OPTA betiteld als "een ervaren zakenman en een jongeman". Het is deze jongeman die nu voor de rechtbank Rotterdam in beroep is gekomen. De vervolging van (de mensen en het bedrijf achter) DollarRevenue loopt overigens nog (zie laatstelijk de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam op 3 februari 2010).

De jongeman betoogde allereerst voor de rechtbank dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt. De rechtbank merkt hierover op dat hij deze stelling "niet wezenlijk onderbouwd heeft" en dat uit de gedingstukken juist wel voldoende blijkt dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan de overtreding. Dit punt van beroep wordt dan ook verworpen.

Daanaast betoogde de jongeman dat hij ten tijde van de huiszoeking die tijdens het onderzoek plaatsvond al recht had op bijstand van een advocaat, omdat toen al sprake zou zijn van een "criminal charge" in de zin van artikel 6 EVRM. De rechtbank oordeelt echter dat op dat moment er nog slechts onderzoek plaatsvond en van daadwerkelijke vervolging nog geen sprake was. Toen wel duidelijk was dat vervolgd zou worden, is de jongeman volgens de rechter steeds in de gelegenheid geweest in bijzijn van een advocaat te verklaren en ook later heeft hij in bijzijn van zijn advocaat eerder afgelegde verklaringen bevestigd. De stelling dat sprake is geweest van een onrechtmatige huiszoeking wordt dus verworpen.

De jongeman krijgt wel (deels) gelijk voor wat betreft de hoogte van de boete. Bij het bepalen van de hoogte van de boete ging de OPTA primair uit van een boete van 20.000 euro. Dat uitgangspunt acht de rechter redelijk. Deze boete heeft de OPTA vervolgens tot 16.000 euro verminderd omdat de jongeman gedurende een deel van de overtreding minderjarig was (en aldus sprake was van verminderde mate van verwijtbaarheid). Volgens de rechtbank had, behalve met de minderjarigheid, ook rekening moeten worden gehouden met (een samenspel van) enkele psychische stoornissen waar de jongeman destijds aan leed. Dat heeft de OPTA niet gedaan. De rechter vermindert om die reden de boete met nog eens 2.000 euro tot 14.000 euro. Ook wordt de OPTA veroordeeld in de proceskosten van deze procedure.