1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. De algemene toezichtstaak van de NZa inzake aanmerkelijke marktmacht

De algemene toezichtstaak van de NZa inzake aanmerkelijke marktmacht

Op 15 maart 2022 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) zich uitgelaten over een besluit van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) waarin zij na klachten van een GGZ-aanbieder geweigerd heeft onderzoek in te stellen naar de aanmerkelijke marktmacht (AMM) van Zilveren Kruis. Het beroep is ongegrond, maar de uitspraak bevat een aantal mooie overwegingen van het CBb over de algemene toezichtstaak van de NZa inzake AMM. Hierna staan wij stil bij de de AMM-bevoegdheid van de NZa, de standpunten van de zorgaanbieder en de NZa en de overwegingen van het CBb daarover.
Leestijd 
Auteur artikel Ralph Tak
Gepubliceerd 21 april 2022
Laatst gewijzigd 21 april 2022

Aanmerkelijke marktmacht    

Deze procedure gaat over de bevoegdheid van de NZa om een zorgverzekeraar de verplichting op te leggen om onder redelijke voorwaarden alsnog een overeenkomst te sluiten. Die verplichting kan de NZa alleen opleggen als de betreffende zorgverzekeraar over AMM beschikt. Van AMM is sprake als, simpel gezegd, het marktaandeel van de zorgverzekeraar zo groot is dat hij zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van andere zorgverzekeraars, zorgaanbieders of zorgconsumenten. Denk aan de situatie waarbij een verzekeraar zo dominant is in een bepaalde regio dat zorgaanbieders haast geen andere keuze hebben dan om met die verzekeraar te contracteren willen zij nog zorg kunnen leveren. Die zorgverzekeraar kan dan feitelijk de voorwaarden waaronder gecontracteerd wordt zelf bepalen. Zorgaanbieders kunnen die voorwaarden als onredelijk ervaren, bijvoorbeeld wanneer een laag tarief wordt aangeboden of wanneer onredelijke omzetplafonds worden gehanteerd. Indien de NZa vaststelt dat een zorgverzekeraar over AMM beschikt, kan de NZa de eventuele negatieve gevolgen van die marktmacht voorkomen of wegnemen door de verzekeraar te verplichten alsnog onder redelijke voorwaarden te contracteren.

De Beleidsregel aanmerkelijke marktmacht van de NZa bevat het prioriteringsbeleid op het gebied van de AMM-bevoegdheid. De NZa start pas een onderzoek als er een redelijk vermoeden bestaat dat sprake is van AMM en verwacht wordt dat handhavend optreden, gezien het algemeen consumentenbelang, doeltreffend zal zijn. Op basis van de beleidsregel maakt de NZa voorts in eerste instantie een globale inschatting van de marktpositie van een verzekeraar. Eén van de factoren die daarbij van belang is, is het marktaandeel. Heeft een zorgverzekeraar een marktaandeel van meer dan 55% op de zorginkoopmarkt dan gaat de NZa uit van AMM. Ligt het marktaandeel tussen de 40% en 55% dan is het aannemelijk dat de verzekeraar over AMM beschikt, maar dan zijn andere factoren (denk aan het marktaandeel van andere verzekeraars, het overstapgedrag van zorgconsumenten op andere verzekeraars in die regio, etc.) van belang om tot de vaststelling te komen dat sprake is van AMM. Dat geldt overigens óók indien sprake is van een marktaandeel tussen de 25% en 40%; het bestaan van AMM wordt dan nog wel mogelijk geacht, maar minder aannemelijk dan bij een hoger marktaandeel.  

Procedure tot aan CBb

De GGZ-aanbieder die zijn beklag deed bij de NZa is een nieuwkomer op de markt die zich onder meer richt op de behandeling van psychische stoornissen bij patiënten met niet aangeboren hersenletsel. Sinds de start in 2017 heeft de zorgaanbieder jaarlijks maar zonder succes Zilveren Kruis verzocht een contract met haar te sluiten. De zorgaanbieder heeft ook steeds bezwaar gemaakt tegen het zorginkoopbeleid van Zilveren Kruis en tegen de weigering een overeenkomst te sluiten. Deze bezwaren waren evenmin succesvol.  

Standpunt zorgaanbieder

Op 20 augustus 2019 heeft de zorgaanbieder een klacht ingediend bij de NZa en haar verzocht om aan Zilveren Kruis een verplichting op te leggen om onder redelijke voorwaarden alsnog een overeenkomst te sluiten. Volgens de GGZ-aanbieder zou Zilveren Kruis met haar inkoopvoorwaarden nieuwe zorgaanbieders ‘systematisch’ uitsluiten van toetreding. Nieuwe GGZ-aanbieders krijgen namelijk eerst standaard een betaalovereenkomst en een niet-onderhandelbaar omzetplafond voor de specialistische ggz die zij leveren. Daarnaast zou Zilveren Kruis, al dan niet gezamenlijk met andere zorgverzekeraars, volgens de GGZ-aanbieder over AMM beschikken. De zorgaanbieder gaat hierbij uit van Vektis-cijfers op basis waarvan Zilveren Kruis en CZ in ieder geval gezamenlijk marktaandeel van rond de 50% zouden hebben op de zorginkoopmarkt. Volgens de zorgaanbieder misbruiken zorgverzekeraars, waaronder Zilveren Kruis, hun marktmacht door ‘nauwelijks benaderbaar te zijn voor overleg’, door zorgaanbieders te krap te budgetteren en door startende zorgaanbieders uit te sluiten, onder andere door andere omzeteisen te hanteren. Hiermee sluiten zorgverzekeraars startende instellingen uit.     

Standpunt NZa

De NZa heeft het verzoek om aan Zilveren Kruis een verplichting op te leggen om onder redelijke voorwaarden alsnog een overeenkomst te sluiten, afgewezen. Dat besluit heeft de NZa in bezwaar gehandhaafd. Het standpunt van de NZa komt – kort gezegd – op het volgende neer. Volgens de NZa mag Zilveren Kruis op basis van het beginsel van contractsvrijheid bepalen met wie zij een overeenkomst sluit. Ook zou Zilveren Kruis volgens de NZa op de inkoopmarkt voor voor ambulante sggz voor volwassenen en ouderen, niet over marktmacht beschikken. Volgens de NZa zou het marktaandeel onder de 40% liggen. Bovendien zou volgens de NZa een bepaalde mate van inkoopmacht door een zorgverzekeraar in beginsel niet als een potentieel mededingingsprobleem kwalificeren. Er zou, aldus de NZa, geen reden zijn om te veronderstellen dat de consument niet voldoende keuzemogelijkheid zou hebben of dat er anderszins sprake zou zijn van een verstoring van de markt. Er zou daarmee geen aanleiding zijn om in te grijpen in het contracteerproces tussen deze zorgaanbieder en de NZa.

Oordeel CBb

Allereerst komt het CBb tot de conclusie dat de NZa op goede gronden heeft kunnen besluiten dat Zilveren Kruis niet over AMM beschikt op de betreffende inkoopmarkt. De NZa had tijdens de zitting toegelicht dat het marktaandeel van Zilveren Kruis ongeveer 27% bedraagt. Bij gebrek aan nadere aanwijzingen voor AMM had de NZa op grond van haar beleidsregels mogen concluderen dat er geen redelijk vermoeden bestond van AMM en dat er dus geen reden was om een onderzoek te starten. Bovendien was ook geen sprake van ‘gezamenlijke marktmacht’ van Zilveren Kruis en CZ, zoals de zorgaanbieder betoogde. Zorgverzekeraars onderhandelen individueel met zorgaanbieders. Zij trekken daarin volgens het CBb niet samen op waardoor ook geen sprake kan zijn van gezamenlijke marktmacht. Daarnaast bevestigt het CBb dat het AMM-instrument ook niet bedoeld is om in te grijpen in een individueel geschil tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar. Als een zorgaanbieder het niet eens is met de weigering door een verzekeraar een overeenkomst te sluiten, dan dient deze zich te wenden tot de civiele rechter, aldus het CBb. Het CBb doet daarmee de klacht van de GGZ-aanbieder als ongegrond af.

Daarmee lijkt de kous af, maar het CBb zag kennelijk aanleiding om nog een algemene opmerking te maken over de toezichtstaak van de NZa. Uit die taak volgt, aldus het CBb, dat de NZa handhavend zou moeten optreden als zij aanwijzingen krijgt dat er in een bepaalde markt meer aan de hand is dan problemen die in een individueel geval tussen een zorgaanbieder en een zorgverzekeraar spelen én indien het consumentenbelang in het gedrang komt. Het consumentenbelang moet de NZa daarbij overigens ruim uitleggen volgens het CBb. Dat belang reikt verder dan de beheersing van de premies en zorgkosten. Het consumentenbelang ziet volgens het CBb óók op het beschikbaar maken van een voldoende divers en toegankelijk aanbod van zorg voor de consument. Dit betekent volgens het CBb dat de NZa wél wettelijk verplicht kan zijn om handhavend op te treden indien een zorgverzekeraar met haar contracteerbeleid structureel nieuwe zorgaanbieders weert. Daarmee bestaat namelijk het risico dat verzekerden mogelijk onthouden worden van tijdige, bereikbare en kwalitatief goede zorg.

Afsluitende opmerking

De laatste overweging van het CBb is naar onze mening een zeer welkome duiding van de algemene toezichtstaak van de NZa. In procedures waarin geklaagd wordt over AMM schermt de NZa (te) vaak met het feit dat zij niet kan treden in individuele geschillen met zorgverzekeraars. En daarmee is voor de NZa dan meestal de kous af. Dat sprake is van individuele casuïstiek betekent echter niet dat geen sprake is van structurele problemen op de inkoopmarkt voor zorg. In het zorglandschap gaan al jaren geluiden op over inkoopbeleid van zorgverzekeraars dat leidt tot uitsluiting van zorgaanbieders of het ontstaan van wachtlijsten (denk aan (te) beperkt contracteren, omzetplafonds, het verplicht stellen van de inzet van bepaalde personeel dat schaars is). Het CBb roept de NZa in feite op hier aandacht voor te hebben. Wij menen dat dit het goed functioneren van de zorgmarkt ten goede kan komen.