Resumé
Koeriers bij Deliveroo werken in eerste instantie op basis van een arbeidsovereenkomst. In 2018 besluit Deliveroo om arbeidsovereenkomsten niet meer te verlengen en de koeriers enkel nog op basis van een opdrachtovereenkomst te laten werken. FNV stelt zich op het standpunt dat er desondanks nog steeds sprake is van arbeidsovereenkomsten en start een procedure. De kantonrechter en het hof komen tot het oordeel dat er sprake is van arbeidsovereenkomsten. Deliveroo gaat in cassatie bij de Hoge Raad en stelt zich op het standpunt dat er géén sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zij voert aan dat koeriers zich vrij mochten laten vervangen en dat zij de vrijheid hadden om niet te werken, hetgeen volgens Deliveroo niet past bij een arbeidsovereenkomst.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat koeriers van Deliveroo niet als zzp’er, maar als werknemers moeten worden aangemerkt.
Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, moet eerst worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen over en weer zijn overeengekomen. Hierbij dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waarbij de volgende gezichtspunten een rol kunnen spelen:
- de aard en duur van de werkzaamheden;
- de wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
- de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
- de hoogte van deze beloningen;
- de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loop;
- degene die de werkzaamheden verricht zich in economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen (bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt).
De holistische benadering is niet nieuw, al zijn er wel een aantal opvallende (gezichts)punten door de Hoge Raad vastgelegd. Bovendien oordeelt de Hoge Raad dat het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding, mede afhankelijk is van de mate waarin het beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. Kortom, bedingen kunnen contractueel worden overeengekomen, maar op het moment dat er in de praktijk nauwelijks betekenis aan toekomt, verliest het aan gewicht. ‘Wezen gaat voor schijn’.
Organisatorische inbedding
Het al dan niet aanwezig zijn van gezagsverhouding is hét verschil tussen het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. Het gezagscriterium ex artikel 7:610 BW is aan verandering onderhevig. A-G De Bock neemt in haar conclusie al een voorschot op het inbeddingscriterium. Wat haar betreft moet de vraag of het gaat om organisatorische inbedding het startpunt zijn bij de invulling van het gezagscriterium ex artikel 7:610 BW.
Het kabinet wil eveneens de huidige open norm uit artikel 7:610 BW verduidelijken. De Minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) schrijft in haar voortgangsbrief dat het gezagscriterium ex artikel 7:610 BW moet worden ingevuld aan de hand van het materieel gezag, inbedding van het werk en zelfstandig ondernemerschap.
Dat de Hoge Raad het inbeddingscriterium noemt als één van de relevante gezichtspunten is dan ook nieuw. De verduidelijking van het inbeddingscriterium laat de Hoge Raad echter over aan de wetgever.
Vrije vervanging
Volgens de Hoge Raad sluit de vrijheid om zich te laten vervangen, het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit. Er moet immers gekeken worden naar alle omstandigheden van het geval én moet in aanmerking worden genomen wat de daadwerkelijke betekenis van de vervangingsclausule is. In het geval van Deliveroo is de daadwerkelijke betekenis gering, nu niet is gebleken dat iemand zich permanent, zonder toestemming van Deliveroo, heeft laten vervangen.
Ondernemerschap
Een opvallend gezichtspunt dat de Hoge Raad noemt is het ‘ondernemerschap’. Volgens haar moet worden beoordeeld of iemand zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Dit is namelijk een contra-indicatie dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Of iemand zich enkel in verhouding tussen werkgever – werknemer als ondernemer gedraagt of zich in algemene zin naar buiten toe profileert als ondernemer blijft in het midden.
In de verhouding werkgever – werknemer kan iemand zich per slot van rekening presenteren als het ware ondernemer, terwijl dit naar buiten toe niet kenbaar is. Op het moment dat de lezing is dat iemand zich óók naar buiten toe moet presenteren als het ware ondernemer, ligt de lat een stuk hoger.
Gevolgen voor de praktijk
Het arrest van de Hoge Raad is het sluitstuk in de Deliveroo-discussie en biedt stof tot nadenken. Wordt er in andere sectoren ook gebruik gemaakt van de vrije vervangingsclausule en zo ja, wat is de waarde hiervan in de praktijk?
Bovendien is de wetgever nu aan zet, aldus de Hoge Raad. Nadere algemene regels of uitgangspunten ten aanzien van omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen, hebben de aandacht van de Minister SZW. Tevens werkt het kabinet aan een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst, gekoppeld aan een uurtarief.
Het is de vraag in hoeverre het Deliveroo-arrest in de praktijk direct voelbare gevolgen met zich meebrengt. De Belastingdienst houdt immers het handhavingsmoratorium in stand. De ambitie is er om uiterlijk 1 januari 2025 het handhavingsmoratorium op te heffen. Tot die tijd handhaaft de Belastingdienst enkel bij ‘kwaadwillendheid’.
Voor wat betreft de toepasselijkheid van een cao en de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds brengt deze uitspraak wél direct gevolgen met zich mee. Op het moment dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, is de vervolgvraag of de werknemers dan ook vallen onder de werkingssfeer van een cao en/of een bedrijfstakpensioenfonds. Werknemers kunnen in dat geval met terugwerkende kracht een beroep doen op de collectieve arbeidsvoorwaarden. Ten aanzien van pensioenopbouw geldt dat werknemers, bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, met terugwerkende kracht pensioen hebben opgebouwd mits de onderneming onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van het pensioenfonds valt. Zij kunnen aanspraak maken op een pensioenuitkering bij het bereiken van de pensioenleeftijd.
Het pensioenfonds kan met terugwerkende kracht de volledige verschuldigde pensioenpremies vorderen bij de werkgever, het is alleen de vraag tot wanneer deze premies kunnen worden teruggevorderd. Volgens de laatste stand in de rechtspraak verjaart een premievordering vijf jaar nadat het pensioenfonds kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen, van de verplichte deelname. In dit geval is dus leidend op welk moment het pensioenfonds met de verplichte deelname bekend is geworden. Aan de andere kant wordt bepleit dat de premievordering verjaart vijf jaar nadat de premienota voldaan had moeten worden. Kortom, het is niet de vraag óf er premies kunnen worden teruggevorderd, maar tot wanneer.
Afsluitend
Maakt u in de praktijk (veelvuldig) gebruik van de inzet van zzp’ers? Zijn er naar aanleiding van het Deliveroo-arrest vragen en/of onduidelijkheden ontstaan? Wij denken graag met u mee over de vraag of er mogelijk sprake kan van schijnzelfstandigheid en de gevolgen die dat met zich brengt. Neem gerust contact met ons op.
