Inleiding
Met de huidige digitale hulpmiddelen en beschikbare openbare bronnen wordt het steeds eenvoudiger toegang te krijgen tot (financiële) informatie met betrekking tot DGA’s en de aan hun verbonden vennootschappen. Via het handelsregister van de Kamer van Koophandel is onder andere informatie verkrijgbaar over het aandelenkapitaal, het aandeelhouderschap, de bestuurders en de jaarrekening. In het kadaster is de tenaamstelling van vastgoed zichtbaar.
Europese regelgeving dwingt de Nederlandse overheid tot de invoering van een zogenoemd UBO-register waardoor nog meer transparantie ontstaat ten aanzien van de financiële belangen van DGA’s in hun ondernemings- of beleggingsstructuren. In de loop van 2020 zal Nederland het UBO-register gaan invoeren. De informatie in het UBO-register is grotendeels voor iedereen toegankelijk.
Bij een aantal DGA’s bestaat behoefte aan meer bescherming van de financiële privacy. Dit geldt vooral als in de afgelopen jaren een behoorlijk beleggingsvermogen in de personal holding of onderliggende ondernemingen is opgebouwd. Ook een verwachte verkoop van de onderneming of een bedrijfsonderdeel kan een reden zijn, als de DGA niet wil dat de opbrengst voor de buitenwereld zichtbaar wordt via de publicatiecijfers bij de Kamer van Koophandel.
In de praktijk zijn de zogenoemde Open Commanditaire Vennootschap en het Open Fonds voor Gemene Rekening rechtsvormen die de DGA meer financiële privacy kunnen bieden, omdat deze rechtsvormen op grond van de huidige wetgeving niet verplicht zijn jaarcijfers te publiceren bij de Kamer van Koophandel. In dit artikel komt de Open Commanditaire Vennootschap aan bod. Het Open Fonds voor Gemene Rekening is behandeld in een afzonderlijk artikel.
Hierna worden de belangrijkste kenmerken van een commanditaire vennootschap (hierna: CV) als rechtsvorm, het gebruik van de CV in een privacystructuur, de publicatieplicht en de belastingplicht van de CV en de vennoten toegelicht.
Kenmerken van een commanditaire vennootschap
Een CV is een bijzondere rechtsvorm van een vennootschap onder firma met twee soorten vennoten, beherende en commanditaire vennoten. De CV komt tot stand door het aangaan van een - bij voorkeur schriftelijke - overeenkomst. De beherend vennoot draagt zorg voor het beheer en het (dagelijkse) bestuur van de CV en is als zodanig hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de CV. De commanditaire vennoten zijn “geldschieters” van de CV en slechts aansprakelijk tot het bedrag van hun inbreng. De commanditaire vennoot mag geen “daden van beheer” betreffende de CV verrichten op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid. In de CV-overeenkomst wordt de gerechtigdheid van de vennoten tot het vermogen en de winst geregeld.
De beherend vennoot is juridisch eigenaar van de activa en passiva van de CV en houdt deze ten behoeve van de CV. De activiteiten van de CV mogen bestaan uit vermogensbeheer en/of het participeren in actieve ondernemingen. De CV hoeft zelf geen actieve onderneming te drijven.
Kernpunten van de privacystructuur
In een privacystructuur wordt de CV-overeenkomst zo ingericht dat de CV zelfstandig belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. In fiscale zin wordt de CV dan aangeduid als een Open Commanditaire Vennootschap (hierna: OCV). Een belangrijke voorwaarde is dat voor de toetreding en vervanging van commanditaire vennoten geen toestemming van alle vennoten noodzakelijk is.
Meestal wordt een stichting enig beherend vennoot in de OCV die voor haar werkzaamheden een geringe vergoeding ontvangt. De DGA wordt commanditair vennoot. Aan de OCV worden de aandelen van de personal holding van de DGA overgedragen. De OCV geeft als tegenprestatie aan de commanditair vennoot (DGA) participatiebewijzen uit. Deze participatiebewijzen kunnen eventueel worden gecertificeerd via een stichting administratiekantoor (STAK). Daarna wordt vermogen door de personal holding als dividend uitgekeerd aan de OCV. Voor externe partijen is dat vermogen nu niet (meer) zichtbaar via de publicatiecijfers van de personal holding bij de Kamer van Koophandel. Bij een tijdig uitgevoerde structurering kan ook de verkoopopbrengst van de verkochte onderneming of een bedrijfsonderdeel buiten de publicatiecijfers van de personal holding blijven.
Bij de DGA zal belastingheffing wegens de overdracht van de aandelen van de personal holding (vervreemding van een aanmerkelijk belang) aan de OCV in box 2 achterwege blijven als de fiscale faciliteit van een aandelenruil (aandelenfusie) kan worden toegepast. Hier gelden als belangrijke voorwaarden dat de OCV na de aandelenruil meer dan helft van de stemrechten in de personal holding kan uitoefenen en zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de aandelenruil, zoals een herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden. De fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen van de personal holding wordt bij toepassing van de faciliteit doorgeschoven naar de door de DGA verkregen participatiebewijzen in de OCV. Bestaande belastingclaims blijven daardoor in stand.
Publicatieplicht van de CV
Na de totstandkoming wordt de CV ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. In dit register moeten de gegevens van de beherend vennoot openbaar worden gemaakt. Van de commanditaire vennoten wordt uitsluitend het aantal vennoten en het door hen aan de CV ter beschikking gestelde kapitaal gepubliceerd. Dat geldt ook voor wijzigingen in het commanditaire kapitaal die na de oprichting plaatsvinden. De inhoud van de CV-overeenkomst hoeft niet openbaar te worden gemaakt. De CV heeft op grond van de huidige wetgeving ook geen verplichting de jaarrekening te publiceren.
UBO-registratie
Op grond van de Europese anti-witwas-richtlijnen zal in 2020 in Nederland wetgeving ingevoerd gaan worden op grond waarvan rechtspersonen en personenvennootschappen in een UBO-register bij de Kamer van Koophandel informatie moeten verstrekken over de uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) van hun organisatie. Voor inhoud van de UBO-wetgeving verwijzen wij naar onze artikelen van 8 mei 2018 en 6 mei 2019. De CV zal informatie moeten worden verstrekt van vennoten die direct of indirect een eigendoms- en/of stemrechtbelang hebben van meer dan 25% in de CV of feitelijke zeggenschap in de CV kunnen uitoefenen. Hieronder vallen in een privacystructuur doorgaans alle beherende en commanditaire vennoten. Als de beherend vennoot een stichting is, dan zal deze in het UBO-register informatie moeten verstrekken met betrekking tot haar bestuurder(s).
Belastingen
De OCV is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en in die zin vergelijkbaar met de B.V. Het winstaandeel van de OCV dat toekomt aan de beherend vennoot is overigens fiscaal aftrekbaar bij de OCV.
In een privacystructuur is de stichting als beherend vennoot in de CV zelfstandig belastingplichtig voor haar winstaandeel in de OCV. Onder omstandigheden kan een vrijstelling worden toegepast en blijft effectieve heffing achterwege.
Voor de in Nederland woonachtige commanditaire vennoot (DGA) is de belastingheffing over uitkeringen door de OCV vergelijkbaar met een B.V. Dit betekent dat door de OCV inhouding en afdracht van 15% (tarief 2020) dividendbelasting moet plaatsvinden. De commanditaire vennoot (DGA) is zelf 26,25% (tarief 2020) inkomstenbelasting in box 2 verschuldigd over de uitkeringen. De dividendbelasting die door de OCV is ingehouden, mag worden verrekend waardoor per saldo 11,25% moet worden bijbetaald.
Schenking en vererving van participatiebewijzen
Schenking of vererving van participatiebewijzen in de OCV leidt in principe tot heffing van inkomstenbelasting (aanmerkelijk belang) en schenkbelasting of erfbelasting. Onder bepaalde voorwaarden kunnen de zogenoemde fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOR/BOF) van toepassing zijn waarmee belastingheffing kan worden uitgesteld of verminderd. De bezittingen van de OCV moeten dan direct of indirect (ook) bestaan uit ondernemingsvermogen.
Overige opmerkingen
De opzet van een privacystructuur met een OCV vergt een zorgvuldige fiscale, juridische en praktische voorbereiding en uitwerking. Er zal overigens ook aandacht besteed moeten worden aan de huwelijksvermogenspositie, samenlevingsovereenkomsten en (levens)testamenten.
Neem gerust contact met ons op als u de mogelijkheden van de bescherming van de financiële privacy voor uw situatie eens wil bespreken.
