Failliet bedrijf al sinds 2000 in de cloud
Retera Interieurwerken is op 22 september 2011 failliet verklaard. Dit bedrijf maakte al sinds het jaar 2000 gebruik van diensten van Vict voor het voeren van haar administratie. Als gevolg hiervan werd de administratie van Retera in de software en op de servers van Vict opgeslagen. Kort na het faillissement staakt Vict de dienstverlening.
Curator wil gegevens uit administratie, aanbieder wil betaald worden
De curator vraagt daarop aan Vict om toegang te krijgen tot de gegevens. Vict biedt die toegang aan tegen haar normale tarieven. De curator is niet bereid die tarieven te betalen.
Curator start kort geding, maar verliest
In plaats van op het aanbod van Vict in te gaan, start de curator een kort geding waarin hij vordert die gegevens kosteloos althans tegen lagere tarieven te krijgen. Die vordering wordt in eerste aanleg afgewezen. De rechtbank overweegt (kort samengevat) dat wanneer een curator derden inschakelt, hij die derden ook moet betalen. Er is geen expliciete wetgeving die aanbieders van cloud diensten anders behandelt.
Ook hoger beroep afgewezen
De curator gaat in hoger beroep en vordert opnieuw kosteloze dan wel goedkopere toegang tot de gegevens die bij Vict zijn opgeslagen. Opnieuw worden de vorderingen van de curator afgewezen.
Het Hof wijst er op dat de Faillissementswet al een systeem kent voor deze situaties, waarbij de curator bestaande overeenkomsten gestand kan doen (artikel 37 Fw). De curator had hier eenvoudig gebruik van kunnen maken:
Het stond de curator derhalve in beginsel vrij die overeenkomst gestand te doen, zulks uiteraard tegen betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding. In dat geval had op de oude voet gebruik gemaakt kunnen blijven worden van de diensten van Vict.
De curator heeft van die mogelijkheid echter geen gebruik willen maken, althans niet na 7 oktober 2011. Hij heeft zich met een beroep op de artikelen 92 en 93a Fw op het standpunt gesteld dat hem die diensten in het belang van de boedel om niet, althans tegen een veel lagere (kosten)vergoeding, ter beschikking gesteld dienden te worden,
De artikelen waar de curator zich op beroept hebben volgens het Hof betrekking op het "loutere veiligstellen van gegevens". Daar is hier echter volgens het Hof geen sprake van, nu Vict behoorlijk wat tijd en moeite moet steken in het opnieuw leesbaar maken van de bij haar opgeslagen gegevens:
3.5.In het onderhavige geval betreft het echter niet het loutere veiligstellen van gegevens dat naar omstandigheden ook door derden moet worden gedoogd dan wel toegelaten. De curator heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat om te voldoen aan de wens van de curator het noodzakelijk is dat Vict, zoals zij bij e-mail van 11 oktober 2011 aan de curator heeft medegedeeld (productie 3 bij inleidende dagvaarding), de server, operating systems en de VOffice-software opnieuw installeert en de databases koppelt, waarna de (server)omgeving draaiend moet worden gehouden. Er zijn derhalve niet onaanzienlijke tijd en moeite verbonden aan de wens van de curator om de zich onder Vict bevindende informatie leesbaar en geordend aan hem ter beschikking te stellen.
Ook anderszins staat er niets in het de wet waaruit volgt dat Vict als cloud aanbieder bij een faillisement gratis of tegen lagere kosten diensten zou moeten aanbieden. Het komt er dan ook op neer dat Vict de normale commerciele tarieven in rekening mag brengen:
3.7 (...) Niet valt in te zien dat Vict voor de door de curator verlangde werkzaamheden niet de - commerciële - vergoeding zou mogen verlangen die door Vict en Retera daarvoor was overeengekomen. Evenals de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat de curator geen recht heeft op kosteloze dienstverlening of dienstverlening tegen een zeer geringe vergoeding die niet in verhouding staat met de tussen Vict en Retera daarvoor overeengekomen prijs. Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden.
Ten slotte
De casus illustreert goed hoe de keuze voor een bepaalde cloud oplossing leidt tot een (zeer) grote afhankelijkheid tot de betreffende aanbieder. Kennelijk waren er in dit geval in het verleden geen afspraken gemaakt over bijvoorbeeld het periodiek terugleveren van de opgeslagen gegevens of andere (technische) oplossingen om deze afhankelijkheid te verkleinen.
Vanuit het perspectief van de curators bezien kan ik me voorstellen dat er, gelet op de populariteit van cloud computing, op een gegeven moment gepleit gaat worden voor een nieuwe uitzondering in de Faillissementswet zodat cloud aanbieders hun diensten niet mogen opschorten bij faillissement (zie het huidige artikel 37a Fw over o.m. elektriciteitsaanbieders).
Bent u geinteresseerd in deze en andere aspecten van cloud computing, kom dan naar ons seminar op 28 mei a.s.
