Gerechtshof verplicht gemeente om een gelijk speelveld te creëren voor jeugdzorg-aanbieders.

Inleiding

Sinds 1 januari 2015 zijn gemeenten verantwoordelijk voor de uitvoering van de Jeugdwet. De gemeente Zutphen heeft er in dat kader voor gekozen, de bevoegdheid tot het nemen van indicatiebesluiten te mandateren aan het Centrum voor Jeugd en Gezin (‘CJG’). Jeugdhulpaanbieder De Verborgen Kracht B.V. (‘DVK’) behoort tot de groep gecontracteerde zorgaanbieders aan wie het CJG cliënten doorverwijst voor jeugdhulp.

Het aantal verwijzingen naar DVK blijkt na 2016 te zijn verminderd. DVK verwijt de gemeente deze vermindering, die DVK onrechtmatig acht wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. De kern van het geschil is de vraag of de gemeente Zutphen onrechtmatig handelt , door geen of aanzienlijk minder nieuwe cliënten naar DVK door te verwijzen dan naar andere zorgaanbieders. Er is dan volgens DVK geen gelijk speelveld meer tussen de gecontracteerde zorgaanbieders.

Het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is hier te raadplegen.

De zaak in hoger beroep

Het gerechtshof wil eerst vaststellen of DVK inderdaad minder jeugdigen krijgt toegewezen in vergelijking met andere zorgaanbieders. Het gerechtshof heeft een bewijsvermoeden richting de gemeente uitgesproken waarin het hof aangeeft te vermoeden dat de gemeente nauwelijks nieuwe cliënten aan DVK heeft gegund. De gemeente is in de gelegenheid gesteld om dat vermoeden te ontzenuwen door tegenbewijs te leveren. Voor het leveren van tegenbewijs mag de gemeente alleen die indicatiestellingen voor nieuwe cliënten opvoeren, die het CJG op basis van zijn vrije beslissingsbevoegdheid heeft afgegeven. Het gerechtshof kijkt dus naar het aantal cliënten die via de gemeentelijke toegang in zorg komen en niet via de wettelijke verwijzers.

Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de gemeente (onder meer) een overzicht overgelegd van de nieuwe cliënten die zij DVK over de periode van 2016 tot en met 2019 heeft gegund. Dit verwijzingsoverzicht laat een sterke daling zien. In het jaar 2016 heeft de gemeente zeventien of achttien cliënten doorverwezen, in 2017 waren dat er nog maar zes, in 2018 drie en in 2019 slechts één. De gemeente stelde zich daarbij op het standpunt dat in 2017 en 2018 sprake was van een ‘algemene daling’ in het aantal verwijzingen ten opzichte van de voorafgaande jaren. Alle zorgaanbieders zouden minder cliënten toegewezen hebben gekregen. De gemeente wijst op een aantal oorzaken voor de daling in het aantal doorverwijzingen, zoals de strakkere handhaving van het jeugdzorgbudget en de keuzevrijheid van jeugdigen. In vergelijking met de andere zorgaanbieders is de daling in het aantal verwijzingen naar DVK echter aanzienlijk groter. De door de gemeente genoemde oorzaken verklaren echter niet waarom de daling bij DVK aanzienlijk groter is dan bij de vergelijkbare zorgaanbieders. Ook de getuigenverklaringen die zijn afgelegd, kunnen het vermoeden dat DVK is achtergesteld in het aantal cliënten niet ontzenuwen.

Het oordeel in hoger beroep

Het gerechtshof stelt voorop dat het de taak van de gemeente als overheid (en dus ook van het CJG) is om zorg te dragen voor een gelijk speelveld voor haar zorgaanbieders. Door geen gelijk speelveld te waarborgen, handelt een gemeente in beginsel onrechtmatig jegens haar zorgaanbieders.

In dit geval is het gerechtshof van oordeel dat de gemeente Zutphen geen gelijke kansen voor DVK heeft gecreëerd ten opzichte van vergelijkbare zorgaanbieders, door geen of aanzienlijk minder nieuwe cliënten naar haar door te verwijzen. Daarmee heeft de gemeente naar oordeel van het gerechtshof in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Op grond van de sterke daling van het aantal nieuwe indicaties is voldoende aannemelijk dat DVK door de onrechtmatige daad van de gemeente schade heeft geleden.

Afsluitend verdient nog opmerking dat het gerechtshof expliciet overweegt dat een gemeente in beginsel óók onrechtmatig handelt jegens een zorgaanbieder door geen gelijk speelveld te waarborgen, indien de zorgaanbieder in meer of mindere mate een vorm van eigen schuld treft. Van ‘eigen schuld’ zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien de zorgaanbieder een constructieve samenwerking met het CJG zou belemmeren. In de onderhavige procedure heeft de gemeente geen eigen schuld-verweer gevoerd. In het hypothetische geval dat de gemeente dit verweer wél zou hebben gevoerd, zou de conclusie hoogstwaarschijnlijk niet anders hebben geluid: een onrechtmatige daad van de gemeente jegens de zorgaanbieder.

Conclusie en beschouwing

De conclusie luidt dat gemeenten zorgaanbieders niet onrechtmatig mogen achterstellen ten opzichte van vergelijkbare zorgaanbieders, door geen of aanzienlijk minder cliënten door te verwijzen. Uit het besproken arrest volgt dat dit (in beginsel) strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel.

Het arrest werpt ook aanbestedingsrechtelijke vragen op. De verplichting om in lijn met het gelijkheidsbeginsel te handelen dient de gemeente te incorporeren in de contracten die zij met zorgaanbieders sluit. Meestal worden de contracten aanbesteed. In de feiten komt nu niet naar voren in hoeverre de gemeente in de aanbestedingsprocedure de belofte heeft gedaan om iedere te contracteren partij een gelijk deel van het aantal nieuwe cliënten te bieden. De vraag is ook of zij gehouden is om die belofte te doen.

Indien in de aanbestede overeenkomst is opgenomen dat cliënten gelijk over gecontracteerde zorgaanbieders verdeeld worden, dan is de gemeente ook verplicht om op een gelijke verdeling toe te zien. Er zijn echter omstandigheden denkbaar waarin een verplichte gelijke verdeling niet wenselijk is. Te denken valt aan de situatie waarin gemeenten niet alleen grote maar ook kleine partijen contracteren. Op basis van het contract dient iedere aanbieder dan evenveel cliënten te krijgen, maar in de praktijk blijkt dat de kleine partijen de grote toevoer niet aankunnen. Gemeenten zullen dan toch cliënten moeten doorverwijzen naar grote aanbieders en daarmee krijgen grote aanbieders meer cliënten dan waar zij contractueel recht op hebben. Dat kan kwalificeren als een (niet-aanbestede) wezenlijke wijziging van de opdracht en dat maakt het contract (onder omstandigheden) vernietigbaar.

Wij zien vaak in aanbestedingsprocedures terug dat de gemeente zorgaanbieders hun beschikbare capaciteit laat opgeven. De partij die als eerste in de ranking eindigt krijgt dan haar volledige capaciteit toegewezen, de nummer twee het wat over blijft. Indien de volledige capaciteit van de nummer twee ook gevuld is dan krijgt de nummer drie nog een deel (enzovoorts). Verdedigbaar is dat gemeenten op deze wijze een gelijk speelveld creëren, ondanks het feit dat niet iedere zorgaanbieder een even groot deel van de taart krijgt.

Wilt u meer weten over dit onderwerp, het aanbestedingsrecht of het gezondheidsrecht? Neem dan contact op met Mare Swelsen en Liz Bras. Binnenkort verzorgen onze collega’s, Frank Cornelissen, Stefan Donkelaar en Ralph Tak een (gratis) lezing “Zorg en Recht”. Tijdens die lezing wordt ingegaan op de actualiteiten binnen het sociaal domein. U kunt u hier aanmelden voor het event.