Herstel van fout aanbesteder toegestaan, herstel van fout inschrijver niet

Bij de aanbesteding van ICT systemen was zowel door Rijkswaterstaat (hierna: RWS) als een inschrijver een fout gemaakt. In een Nota van Inlichtingen is alsnog het juiste aantal testobjecten genoemd, maar het betreffende formulier om in te dienen was daarop niet aangepast. RWS komt er echter zonder kleerscheuren vanaf nu het RWS volgens de Haagse rechter is toegestaan om inschrijvers te verzoeken alsnog een aangepast, correct formulier in te dienen.

Een inschrijver was vergeten bij inschrijving een ondertekend inschrijvingsbiljet in te dienen. Hoewel RWS in eerste instantie herstel had geboden, prevaleert het gelijkheidsbeginsel en blijft de nadien (alsnog) uitgesproken ongeldigverklaring in stand.

Twee onjuiste inschrijfformulieren

Bij de inschrijving moest het ‘Format Concept staat van ontleding van de inschrijfsom’ (hierna: Bijlage J) worden verstrekt. In een Nota van Inlichtingen heeft RWS erkend dat in Bijlage J een foutief aantal testobjecten is genoemd en dat het gaat om 9 testobjecten in plaats van 8. Bijlage J is echter niet aangepast en door RWS is op TenderNed dan ook een verkeerde versie van Bijlage J geplaatst. Inschrijvers hebben vervolgens deze niet aangepaste versie ingediend.

Verder stond op TenderNed een verkeerde versie van de ‘Format Staat van Prijzen per eenheid’ (hierna: Bijlage K). Nu ook deze verkeerde versie was gebruikt, heeft RWS ook hier verzocht alsnog een aangepaste versie in te dienen.

Inschrijvers, waaronder de Combinatie, hebben aan beide verzoeken gehoor gegeven en de aangepaste versies van Bijlage J en K toegezonden aan RWS.

Een ontbrekend inschrijfformulier

De Combinatie was echter vergeten bij inschrijving het inschrijvingsbiljet (Bijlage D) in te dienen. Nadat dit was geconstateerd door RWS heeft hij de Combinatie per mail de mogelijkheid gegeven om alsnog de Bijlage D in te dienen. De Combinatie heeft dit direct gedaan

Ondanks herstelmogelijkheid toch ongeldigverklaring

Bij brief van 3 mei 2017 heeft RWS aan de Combinatie bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver, omdat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is wegens het ontbreken van het inschrijvingsbiljet (Bijlage D). Achteraf meende RWS dat het aanbestedingsrecht zich (toch) verzet tegen het bieden van herstel. Dat in eerste instantie de mogelijkheid tot herstel is geboden, zou daar volgens RWS niks aan af doen.

 Wat vordert de Combinatie?

Primair vordert de Combinatie RWS te verbieden de opdracht aan de andere inschrijver te gunnen en RWS te gebieden tot heraanbesteding over te gaan. RWS zou de vooraf bekendgemaakte spelregels niet hebben gevolgd, dan wel de uitvraag hebben gewijzigd door het wijzigen van Bijlage J en Bijlage K. Daarnaast zou RWS het transparantiebeginsel hebben geschonden door de inschrijvers niet in te lichten over het niet in de beoordeling betrekken van de aangepaste Bijlage K. Volgens de Combinatie dient de oorspronkelijk ingediende Bijlage K van de gegunde partij als ingetrokken, dan wel als niet meer bestaand te worden beschouwd, omdat de gegunde partij ook een aangepaste versie van Bijlage K heeft ingediend. De inschrijving van de gegunde partij zou daardoor ook ongeldig zijn, waardoor tot heraanbesteding moet worden overgegaan.

 Subsidiair vordert de Combinatie RWS te gebieden haar inschrijving geldig te verklaren en haar alsnog de opdracht te gunnen. Volgens de Combinatie is het ontbreken van het inschrijvingsbiljet aan te merken als een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel, omdat Bijlage D geen informatie bevat die niet eveneens volgt uit de andere tijdig ingediende documenten. Ook is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel nu zij geen voordeel heeft gehad van het later toezenden van het inschrijvingsbiljet, omdat de inschrijving hiermee niet inhoudelijk is gewijzigd. Tevens bepleit de Combinatie dat RWS met het bieden van een herstelmogelijkheid het vertrouwen heeft gewekt dat haar inschrijving geldig was en voor inhoudelijke beoordeling en gunning in aanmerking zou komen. Het vertrouwensbeginsel zou naar oordeel van de Combinatie moeten prevaleren boven het gelijkheidsbeginsel.

Rechter wijst vorderingen af

Naar oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van een ontoelaatbare wijziging van de uitvraag ná het sluiten van de inschrijvingen. Bijlage J is alleen gewijzigd voor wat betreft het aantal testobjecten. Dit betreft een wijziging reeds vóór het sluiten van de inschrijving, waarvan potentiële inschrijvers uitdrukkelijk op de hoogte zijn gebracht in een Nota van Inlichtingen. Het vragen om een bevestiging van de inschrijvers dat hun inschrijving betrekking heeft op het juiste aantal testobjecten, is naar oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet strijdig met enig aanbestedingsrechtelijk beginsel. Wellicht kan het feit dat RWS ná het sluiten van de inschrijving aan de inschrijvers een aangepaste Bijlage K ter ondertekening heeft voorgelegd en tevens deze aangepaste versie bij de beoordeling heeft betrokken, gekwalificeerd worden als ontoelaatbare wijziging van de uitvraag. RWS heeft de beoordeling echter uitgevoerd aan de hand van de oorspronkelijke inschrijvingen en dus aan de hand van de oorspronkelijke versie van Bijlage K. Naar oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook geen sprake van strijd met het transparantiebeginsel, nu de inschrijvingen zijn beoordeeld zoals deze bij het sluiten van de inschrijving zijn ontvangen.

Ook de subsidiaire vordering van de Combinatie wordt door de voorzieningenrechter afgewezen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijving zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel dan ook tegen wijziging of aanvulling van een inschrijving. Er bestaat een uitzondering op deze regel, maar deze uitzondering is niet van toepassing op de situatie dat een stuk (of informatie) ontbreekt dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.

Het beroep van de Combinatie op het vertrouwensbeginsel biedt tevens geen soelaas. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het gelijkheidsbeginsel in beginsel prevaleert boven het vertrouwensbeginsel. Dat RWS is teruggekomen op de door haar geboden herstelmogelijkheid aan de Combinatie, is naar oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht.

Commentaar

Het moge inmiddels duidelijk zijn dat het volledig ontbreken van inschrijfstukken in het algemeen niet mogen worden hersteld. Ik juich de inmiddels weer vaste lijn in de jurisprudentie toe, dat een ongeldige inschrijving gewoon ongeldig is en blijft, ook al heeft de aanbesteder deze ongeldigheid niet reeds ten tijde van het nemen van de gunningsbeslissing opgemerkt dan wel is in eerste instantie (ten onrechte dus) gelegenheid tot herstel geboden.

Het alsnog laten indienen van de Bijlagen J en K komt mij wel wat vreemd voor. Feit is dat er dan toch een gewijzigd biljet met een ondertekening ná inschrijving aan de inschrijving wordt toegevoegd. Ervan uitgaande dat vóór inschrijving duidelijk was wat de wijzigingen waren en de inschrijvers ook van deze wijzigingen zijn uitgegaan, kan ik me in het praktische oordeel van de rechter niettemin vinden.