Het Europese Hof van Justitie (hierna: ‘het Hof’) heeft op 17 juni 2021 geoordeeld dat een opdracht de geraamde hoeveelheid en/of waarde en een maximumhoeveelheid en/of -waarde moet vermelden voor leveringen die op een raamovereenkomst zijn gebaseerd. Ook sorteert deze raamovereenkomst bij het bereiken van die maximumhoeveelheid en/of -waarde geen effect meer.
Vermeld maximale waarde en (potentiële) aanbestedende diensten in overeenkomst
Het oordeel is in lijn met het arrest dat het Hof in 2018 onder de oude richtlijn wees, waarin voor het eerst werd bepaald dat in een raamovereenkomst een maximumhoeveelheid of -bedrag moest worden opgenomen.Het maakt niet uit of de maximumhoeveelheid of -waarde van de raamovereenkomst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek zelf wordt vermeld. Dit omdat een aanbestedende dienst vanaf de datum van bekendmaking van een aankondiging de aanbestedingsstukken elektronisch beschikbaar moet stellen (artikel 2.66 lid 1 Aw 2012).
Alle (potentiële) aanbestedende diensten moeten volgens het hof duidelijk in de raamovereenkomst worden vermeld. De hoeveelheid die in de overeenkomst is bepaald, geldt voor de betrokken (potentiële) aanbestedende diensten gezamenlijk. De hoeveelheden die de aanbestedende diensten met elkaar afnemen, moeten dus bij elkaar worden opgeteld. Zodra de maximale hoeveelheid en/of waarde is bereikt, sorteert de overeenkomst geen effect meer. Een aanbestedende dienst verbindt zich ten opzichte van de opdrachtnemer niet tot het meerdere dan de opgenomen maximale hoeveelheid en/of waarde. Het aloude kenmerk van een raamovereenkomst blijft ons inziens echter gelden, namelijk dat een opdrachtnemer geen afnamegarantie heeft (en de aanbestedende dienst zich dus louter verplicht om zijn behoefte onder de raamovereenkomst af te nemen en niet bij andere partijen).
Het Hof laat een aanbestedende dienst vrij in de keuze om aanvullende eisen te stellen en de geraamde totale hoeveelheid of waarde van de raamovereenkomst onder te verdelen om zodoende de behoeften van de betrokken aanbestedende diensten weer te geven. Een aanbestedende dienst die de inschrijvers optimaal wil inlichten en hen in staat stellen om zo goed mogelijk te beoordelen of zij al dan niet met kans op slagen een offerte kunnen indienen, kan besluiten de maximale hoeveelheid of waarde uit te splitsen naar de betrokken aanbestedende diensten.
Overschrijding maximum (toch) mogelijk
Het Hof oordeelt instemmend ten aanzien van de vraag of de maximumomvang die in een raamovereenkomst is opgenomen, kan worden gewijzigd. Niet-wezenlijke wijzigingen van een raamovereenkomst zijn toegestaan, mits er wilsovereenstemming tussen opdrachtnemer en opdrachtgever bestaat. Daarbij is van belang dat uit de richtlijn volgt dat in opdrachten die op een raamovereenkomst zijn gebaseerd, in geen geval wezenlijke wijzigingen mogen worden aangebracht met betrekking tot de gestelde voorwaarden (artikel 33 lid 2 derde alinea richtlijn 2014/24/EU, artikel 2.140 Aw 2012). Zouden ook wezenlijke wijzigingen worden toegestaan, dan zou de betreffende bepaling uit de richtlijn ten aanzien van de niet-wezenlijke wijziging haar nuttig effect verliezen en zou dit kunnen leiden tot een gebruik dat de mededinging verhindert.
Nu een niet-wezenlijke wijziging van een raamovereenkomst is toegestaan, moet een gewenste wijziging aan het regime van artikel 2.163a t/m 2.163g Aw 2012 worden getoetst. Slechts bij toepasbaarheid van een van die bepalingen betreft het een niet-wezenlijke wijziging. In alle andere gevallen zal desgewenst een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig zijn om de gewijzigde opdracht in de markt te zetten. Getoetst aan deze artikelen lijkt een uitbreiding van het bij aanbesteding opgegeven maximum toch mogelijk. Heel concreet is bijvoorbeeld een overschrijding van het maximum niet wezenlijk en dus toegestaan ingeval (i) het niet meer is dan 10% (bij diensten en leveringen) dan wel 15% (werken) van de waarde van de raamovereenkomst en daarbij bovendien niet het drempelbedrag wordt overschreden (artikel 2.163b Aanbestedingswet) of (ii) de overschrijding is maximaal 50% van de oorspronkelijke waarde van de raamovereenkomst én er sprake is van een noodzaak (artikel 2.163d Aanbestedingswet) of onvoorziene omstandigheid (artikel 2.163e Aanbestedingswet).
Hoe moet te ramen en maximale waarde te berekenen?
Omdat het bij raamovereenkomsten nodig is om de maximale waarde of hoeveelheid te ramen en in de aankondiging of het bestek te vermelden, is van belang op welke wijze die raming moet gebeuren. Bij de waardebepaling moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde van alle overheidsopdrachten die de aanbestedende dienst voornemens is te plaatsen onder de raamovereenkomst (artikel 2.15 lid 3 Aw 2012). Bij het vaststellen van de maximale waarde en/of hoeveelheid kan ook rekening worden gehouden met een eventuele onzekerheid over de feitelijk af te nemen hoeveelheden. Wij achten als vuistregel een marge van 50% redelijk en verdedigbaar. Door het hof Den Haag is bijvoorbeeld al eens een afwijking van 50% geaccepteerd tussen de verwachte en de uiteindelijk gerealiseerde afname.[1] Met deze vuistregel kan in de aanbestedingsstukken als maximale waarde en/of hoeveelheid de geraamde waarde/hoeveelheid vermeerderd met 50% worden gehanteerd. Hierdoor ontstaat binnen een raamovereenkomst een bruikbare flexibiliteit om meer af te nemen dan op basis van alleen de raming mogelijk zou zijn.
Conclusie
Met dit arrest bevestigt het Hof zijn rechtspraak dat de maximale waarde en/of hoeveelheid van de op een raamovereenkomst gebaseerde opdracht moet worden vermeld. Nieuw en voor de praktijk belangwekkend is dat een niet-wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht is toegestaan. Dit biedt bijvoorbeeld de mogelijkheid om de waarde en/of hoeveelheid van de opdracht (beperkt) te verruimen.
Mocht u vragen hebben over de raming of wijziging van een (raam)overeenkomst, neem dan contact op met Mathijs Jonkers of Tony van Wijk.
[1] Het genoemde percentage van 50% is afgeleid uit de overweging van het hof Den Haag dat in geval van een verwachte hoeveelheid van 4.000 producten een nieuwe aanbesteding pas zou moeten plaatsvinden na realisatie van de levering van meer dan 6.000 producten onder de aanbestede raamovereenkomst.
