Wat speelde er ook alweer?
De Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’) stelt jaarlijks tarieven vast voor verschillende vormen van zorg, waaronder ook verloskundige zorg. De NZa baseert de tarieven op kostprijsonderzoek en stelt deze jaarlijks bij. Het geluid uit het veld is al jaren dat de tarieven voor verloskundige zorg aan de lage kant zijn. In juli 2017 bracht de NZa een rapport uit over de kosten van verloskundige hulp in Nederland. Een belangrijke conclusie uit dit rapport luidt dat de tarieven met ingang van 1 januari 2018 met 13,2% verhoogd moesten worden.
Zilveren Kruis maakte samen met de andere grote zorgverzekeraars - zonder succes - bezwaar tegen de verhoging van de tarieven, waarna zij een bestuursrechtelijke procedure tegen de NZa aanhangig maakte bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’). Deze procedure loopt op dit moment nog steeds. Intussen maakte Zilveren Kruis op haar website bekend dat zij de nieuwe tarieven niet zal toepassen bij de contractering voor 2018.
Dit nieuws zorgde voor grote onvrede in verloskundigenland en in reactie hierop besloten 446 verloskundigenpraktijken hun contract met Zilveren Kruis op te zeggen. De massale opzegging veroorzaakte vervolgens een groot probleem voor Zilveren Kruis; op haar rust immers een wettelijke zorgplicht ex artikel 11 van de Zorgverzekeringswet. Deze zorgplicht houdt onder meer in dat zorgverzekeraars voldoende zorg moeten inkopen en beschikbaar moeten houden voor hun verzekerden. Door de massale opzegging voldeed Zilveren Kruis ineens niet meer aan haar zorgplicht. Gevolg: Zilveren Kruis publiceerde op haar website een bericht waarin zij kenbaar maakte minimaal 80% van de verloskundigenpraktijken een aangepaste overeenkomst (middels een addendum ) aan te zullen bieden met het hogere tarief. Hierbij kregen de praktijken met de meeste Zilveren Kruis-verzekerden voorrang.
Uiteindelijk moesten 19 verloskundigenpraktijken het onderspit delven: zij kregen van Zilveren Kruis geen nieuwe overeenkomst aangeboden en moesten zich daardoor zien te redden met het ‘niet-gecontracteerde tarief’, zijnde 75% van het oorspronkelijke (niet-verhoogde) tarief. Een extra afslag van 25% dus. Eén van de ongelukkige praktijken, de onderhavige procespartij, liet het er niet bij zitten en startte een kort gedingprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland. De betrokken praktijk vorderde bij de voorzieningenrechter veroordeling van Zilveren Kruis om haar met terugwerkende kracht een aangepaste overeenkomst aan te bieden met de hogere NZa-tarieven voor 2018. Bij vonnis van 2 mei 2018 stelde de voorzieningenrechter de verloskundigenpraktijk in het gelijk. Een door Zilveren Kruis ingesteld hoger beroep mocht haar niet baten: het Arnhemse hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland.
Contractsvrijheid versus de redelijkheid en billijkheid
Volgens het hof gaat het er in deze zaak vooral om of Zilveren Kruis onder de gegeven omstandigheden gerechtigd was de betrokken verloskundigenpraktijk geen addendum aan te bieden, terwijl - van de 446 verloskundigenpraktijken die hadden opgezegd - het grootste deel wél een addendum kreeg aangeboden. Omdat de zorgplicht van Zilveren Kruis ernstig in het gedrang kwam, zag zij zich naar eigen zeggen genoodzaakt ‘selectiecriteria’ te formuleren om tot hercontractering over te gaan. Deze criteria hielden kort samengevat in dat de praktijken met een groter aandeel Zilveren Kruis-verzekerden voorrang kregen op de praktijken met een kleiner aandeel. Hierdoor vielen de startende en kleinere praktijken dus automatisch buiten de boot.
Het hof ziet de noodzaak voor deze selectiecriteria niet en stelt vervolgens vast dat “in principe alle praktijken die het contract in 2017 hadden opgezegd in aanmerking kwamen voor het addendum.” Deze praktijken voldeden immers allen aan de toelatingseisen zoals die voor het contractjaar 2017-2018 golden, aldus het hof. Ook de omstandigheid dat het Zilveren Kruis uitsluitend te doen was een sanctie uit te delen aan een deel van de opzeggende praktijken rekent het hof Zilveren Kruis zwaar aan. Een aantal voor Zilveren Kruis ongunstige overwegingen volgt:
“Deze verloskundigenpraktijken bevonden zich alle in een pre-contractuele fase. De verhouding tussen deze groep verloskundigenpraktijken en Zilveren Kruis c.s. wordt dan ook, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dat impliceert niet dat Zilveren Kruis c.s. gehouden was alle praktijken zonder meer het addendum aan te bieden, maar wel dat de contractsvrijheid, waarvan zij zich bedient bij de invulling van haar wettelijke zorgplicht, begrensd wordt door de redelijkheid en billijkheid.
Het hof constateert dat Zilveren Kruis c.s. met het hanteren van deze selectiecriteria niet tot doel had de kwaliteit van de zorg te bewaken of zorgkosten te beheersen. De enige reden achter het hanteren van deze criteria is – dat heeft Zilveren Kruis c.s. bij herhaling, ook ter gelegenheid van pleidooi, kenbaar gemaakt – dat zij de verloskundigenpraktijken duidelijk wilde maken dat zij deze massale opzegging om zo af te dwingen dat het door de NZa geadviseerde tarief alsnog door Zilveren Kruis c.s. wordt vergoed, niet accepteert en niet alle praktijken wil ‘belonen’. Een werkelijke noodzaak om de selectiecriteria te hanteren teneinde aan haar zorgplicht te kunnen voldoen, was er in de ogen van het hof niet. Het was Zilveren Kruis c.s. in wezen uitsluitend erom te doen een sanctie uit te delen in reactie op wat Zilveren Kruis c.s. als een boycot heeft ervaren.
Voor het hof staat verder buiten twijfel dat voor zorgzoekenden bij de keuze voor een verloskundigenpraktijk een rol speelt of zij zorgkosten geheel of slechts voor 75% vergoed krijgen. Op de site van Zilveren Kruis worden zorgzoekenden hierop ook gewezen. Voor een startende praktijk als [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] zal het feit dat zij geen addendum aangeboden heeft gekregen dus ook zeker nadelig uitpakken voor de groei en rentabiliteit van de praktijk. Gezien vorenbedoelde mededeling op haar site en haar voormelde uitgangspunt was Zilveren Kruis c.s. met het belang van [geïntimeerden tevens verloskundigenpraktijk] bij het addendum ook bekend.”
Kortom: de door Zilveren Kruis gehanteerde selectiecriteria zijn volgens het hof in de gegeven omstandigheden, in het kader van de bevoegdheid van Zilveren Kruis om zorgcontracten te sluiten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Bovendien impliceert het hof dat Zilveren Kruis door het selectief aanbieden van de aangepaste overeenkomsten misbruik maakt van haar bevoegdheid. De volgende omstandigheden brengen het hof tot die conclusie: (i) het doel van het hanteren van de selectiecriteria en het ontbreken van een noodzaak daartoe, (ii) de wijze waarop toepassing van de criteria uitpakt en de gevolgen daarvan voor de betrokken verpleegkundigenpraktijk, (iii) een en ander in vergelijking tot de andere praktijken die in dezelfde situatie verkeerden maar wel een aangepaste overeenkomst aangeboden kregen. Dit brengt volgens het hof aldus mee dat sprake is van “een zodanige onevenredigheid tussen het belang van Zilveren Kruis (…) en het belang van [de verloskundigenpraktijk] dat wordt geschaad door(…) Zilveren Kruis (…), dat Zilveren Kruis in redelijkheid niet tot die uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen.”
Slotopmerking
Met dit arrest geeft het hof Arnhem-Leeuwarden een krachtig signaal af aan de zorgverzekeraars. In de praktijk beroepen zorgverzekeraars zich (al dan niet in de pre-contractuele fase) regelmatig op hun contractsvrijheid wanneer geschillen ontstaan over bijvoorbeeld contractvoorwaarden. Dit arrest illustreert dat contractsvrijheid weliswaar een groot goed is in het Nederlandse contractenrecht maar laat tegelijkertijd zien dat deze vrijheid niet onbeperkt is. Deze vaststelling is belangrijk voor alle spelers in het zorgveld omdat het zorglandschap zich kenmerkt door de nauwe verbondenheid van alle betrokken belangen. De zorgaanbieder, zorgvrager en zorgverzekeraar zijn op elkaar aangewezen: de één kan nou eenmaal niet zonder de ander. Ondanks het feit dat wij in ons stelsel in principe geen contracteerplicht kennen, komt de veroordeling van Zilveren Kruis hierop feitelijk wél neer; zij ziet zich nu immers gedwongen met terugwerkende kracht een overeenkomst aan te bieden aan de betrokken verloskundigenpraktijk. Al met al een bijzonder arrest met een wenselijke uitkomst. Een arrest dat ook overigens mogelijkheden biedt voor de andere 18 ‘afgewezen’ praktijken.
