Het huidige wettelijk kader
De Wet verplichte ggz (Wvggz) hanteert als uitgangspunt dat in (de verschillende vormen van) verplichte zorg (zie artikel 3:2 Wvggz) moet zijn voorzien door een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting daarvan of een zorgmachtiging. Dit uitgangspunt vloeit het duidelijkst voort uit artikel 3:1 Wvggz. Indien de van toepassing zijnde maatregel of machtiging niet voorziet in een bepaalde vorm van verplichte zorg, mag die vorm niet worden toegepast, tenzij sprake is van een noodsituatie op basis waarvan het toepassen van tijdelijke verplichte zorg gerechtvaardigd is.
Op het moment dat de procedure voor een (langdurige) zorgmachtiging niet kan worden afgewacht omdat sprake is van een ernstige crisissituatie, kan de burgemeester een crisismaatregel afgeven. Een crisismaatregel heeft een geldigheidsduur van ten hoogste drie dagen. Gedurende die drie dagen kan door de officier van justitie een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel worden verzocht bij de rechtbank. Een machtiging tot voortzetting geldt voor drie weken na dagtekening.
Na een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel kan eventueel nog een zorgmachtiging worden afgegeven. In de zorgmachtiging kunnen, zo volgt uit artikel 6:4 lid 2 Wvggz, ook andere vormen van verplichte zorg worden toegelaten. Ten aanzien van de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel is dit echter niet bepaald, doordat niet expliciet is aangesloten bij artikel 6:4 lid 2 Wvggz (zie artikel 7:8 Wvggz). In de lagere rechtspraak werd voorheen wisselvallig geoordeeld. Zo overwoog rechtbank Midden-Nederland in zijn uitspraak van 6 januari 2020 dat het opnemen van andere vormen van verplichte zorg in de machtiging tot voortzetting niet is toegestaan, terwijl rechtbank Overijssel op 20 februari 2020 oordeelde van wel.
Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wvggz en de Wet zorg en dwang
Deze situatie is zowel voor de betrokkene als de zorgaanbieder die verplichte zorg verleent aan de betrokkene onwenselijk. De betrokkene heeft er immers belang bij die zorg te ontvangen die bijdraagt aan de (verdere) verbetering van zijn gezondheidstoestand. Op het moment dat een zorgaanbieder een bepaalde vorm van verplichte zorg niet kan uitoefenen omdat daarin niet is voorzien in (de machtiging tot voortzetting van) de crisismaatregel, is de zorgaanbieder beperkt in zijn mogelijkheden. Vormen van verplichte zorg die niet zijn opgenomen in de machtiging tot voortzetting kunnen namelijk slechts worden toegepast indien is voldaan aan de (strikte) vereisten voor tijdelijke verplichte zorg in een noodsituatie.
Ook de wetgever heeft dit probleem gesignaleerd. Op 15 mei jl. is een wetsvoorstel ingediend, waarin onder meer wordt voorgesteld om aan artikel 7:8 lid 2 Wvggz toe te voegen dat de rechter de bevoegdheid geeft om in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel andere vormen van verplichte zorg op te nemen dan die in de crisismaatregel staan. De wetgever licht het voorstel toe (zie de memorie van toelichting):
"Ter zitting kan bijvoorbeeld blijken dat de zorgbehoefte van betrokkene inmiddels is gewijzigd, of dat op grond van voortschrijdend inzicht van de betrokken zorgverantwoordelijke of geneesheer-directeur of nader deskundigenonderzoek andere vormen van verplichte zorg aangewezen zijn. Door de rechter deze mogelijkheid te geven, wordt voorkomen dat in zulke gevallen een nieuwe crisismaatregel van de burgemeester noodzakelijk is om die andere, niet in de crisismaatregel opgenomen vormen van verplichte zorg te kunnen leveren. Met deze aanpassing kunnen extra procedures worden vermeden. Anders zou de betrokkene langer in onzekerheid verkeren en verstoken blijven van de noodzakelijke zorg."
'Anticipatie' door de Hoge Raad
De Hoge Raad loopt in zijn arrest van 5 juni 2020 alvast vooruit op deze voorgestelde wetswijziging. Kort gezegd is de redenering van de Hoge Raad als volgt. Bij iedere maatregel of machtiging moet worden gekeken naar de actuele situatie ten tijde van de te nemen beslissing (een zogeheten 'ex nunc'-beoordeling). Dit uitgangspunt komt onder meer tot uitdrukking in artikel 6:4 lid 2 Wvggz (zie hiervoor) en artikel 8:9 lid 1 aanhef en onder a Wvggz, dat bepaalt dat de zorgverantwoordelijke zich op de hoogte moet stellen van de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene alvorens een maatregel of machtiging wordt uitgevoerd. Ten aanzien van de afgifte van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel, betekent een ex nunc-beoordeling dat de gezondheidstoestand van de betrokkene op dat moment bepaalt welke vormen van verplichte zorg noodzakelijk zijn. Aangezien een door de burgemeester afgegeven crisismaatregel (hoogstens) drie dagen duurt en een door de rechter afgegeven machtiging tot voortzetting daarvan drie weken, kunnen in die drie weken andere of aanvullende vormen van verplichte zorg noodzakelijk zijn. De Hoge Raad neemt gelet op het voorgaande aan dat de wetgever dan ook niet heeft willen uitsluiten dat de rechter in de machtiging tot voortzetting andere vormen opneemt, hetgeen ook strookt met de bij wetsvoorstel ingediende aanvulling van artikel 7:8 Wvggz.
Tot slot
Het arrest van de Hoge Raad is van grote betekenis voor (zorgaanbieders in) de Wvggz-praktijk. Waar het voorheen naar de letter van de wet niet mogelijk leek om in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel af te wijken van de crisismaatregel voor wat betreft de mogelijke vormen van verplichte zorg, is dit blijkens het arrest thans wél mogelijk. Voor zorgaanbieders is dit goed nieuws. Op het moment dat een behandelaar er gedurende de crisismaatregel achterkomt dat bijvoorbeeld ook het eventueel verplicht toedienen van medicatie noodzakelijk is terwijl de crisismaatregel hierin niet voorziet, kan hij de rechter gemotiveerd (ter zitting) verzoeken om deze vorm van verplichte zorg aanvullend op te nemen in de machtiging tot voortzetting. Dat dit succes kan hebben, blijkt bijvoorbeeld uit deze uitspraak.
Heeft u vragen over de toepassing van verplichte zorg of heeft u anderszins vragen over de Wet verplichte ggz? Neem dan gerust contact op met Luuk Arends of Milou Janssen.
