Bewijsbeslag gelegd op 16.000 e-mails
Aanleiding voor de uitspraak van de Hoge Raad is het volgende. In een zakelijk geschil tussen twee partijen (dat geschil laat ik verder even in het midden) heeft een partij gesteld te beschikken over 16.000 e-mails die zijn gelijk zouden aantonen. Hij was echter niet bereid deze e-mails aan de wederpartij te verschaffen. Daarop heeft de wederpartij verlof gevraagd aan de voorzieningenrechter tot het leggen van bewijsbeslag op die e-mails. Dit verlof is voorlopig toegewezen en het beslag is gelegd.
Rechter vraagt aan Hoge Raad of het verlof terecht is verleend
Zoals gezegd is het verlof tot het leggen van bewijsbeslag voorlopig door de rechter verleend. De rechter staat vervolgens voor de beslissing om het verlof al dan niet definitief te verlenen (met andere woorden: is het verlof terecht verleend of niet?).
Indien het verlof onterecht was, wordt het direct opgeheven. Het vergt weinig fantasie om te bedenken wat er vervolgens met die 16.000 e-mails zal gebeuren. Er staat dus nogal wat op het spel.
De voorzieningenrechter besluit - m.i. heel zorgvuldig - de kwestie niet lichtvaardig aan te pakken en om vragen te stellen aan de Hoge Raad (sinds enige tijd mogelijk). Die vragen hebben allemaal betrekking op aspecten van het bewijsbeslag waarover in de juridische wereld tot nu toe verschillend werd gedacht.
Hoge Raad verwijt wetgever daadkracht
In het antwoord van de Hoge Raad volgt allereerst een duidelijk signaal aan de wetgever: de Hoge Raad had veel liever gezien dat de wetgever de nu verlangde duidelijkheid had gegeven. Nu die duidelijkheid ontbreekt, neemt de Hoge Raad het initiatief en geeft hij regels.
3.3.3Uit het recht van de ons omringende landen blijkt dat de vraag of een zodanig beslag mag worden gelegd en zo ja, onder welke voorwaarden, uiteenlopend kan worden beantwoord. Om die reden zou het de voorkeur hebben verdiend dat de wetgever de in dit kader van belang zijnde afwegingen en keuzes had gemaakt.
Hoge Raad wijst op terughoudend gebruik bewijsbeslag
Veder valt op dat de Hoge Raad in de prejudiciele beslissing bij herhaling benadrukt dat het leggen van bewijsbeslag niet altijd noodzakelijk is. Er kan ook met minder verstrekkende middelen worden volstaan. Zie in dat kader de volgende citaten.
3.3.2Een bewijsbeslag is een ingrijpend dwangmiddel waardoor onder omstandigheden aan de wederpartij of de derde onder wie het beslag wordt gelegd, aanzienlijke hinder of schade kan worden toegebracht. Beslaglegging is niet steeds nodig om tegemoet te komen aan de belangen van de verzoeker. Indien immers een partij voor het bewijs van haar stellingen is aangewezen op de medewerking van haar wederpartij, en deze die medewerking zonder voldoende grond weigert, kan de in de in de hoofdzaak oordelende rechter, mede gelet op art. 21 Rv, daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
3.7.1 (...) Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan, en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden (zie de MvT bij art. 1019b Rv, Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 3,p. 20: de keuze van de maatregelen dient te worden geleid door overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit).
3.9.2Vraag 2.1 moet aldus worden beantwoord dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eisen moeten worden gesteld (...)
Bewijsbeslag mag ook bij onrechtmatige daad
In de wet staat het bewijsbeslag alleen expliciet vermeld in een hoofdstuk dat gaat over inbreuk op intellectuele eigendom. Dat riep de vraag op of bewijsbeslag ook gelegd kan worden in kwesties die niet over intellectuele eigendom gaan. Daarover bestond immers geen expliciet wetsartikel. Op basis van een citaat van de Minister van Justitie bij een wetsvoorstel werd door een deel van de rechters aangenomen dat een dergelijk beslag niettemin wel kon. Zekerheid bestond hierover echter niet.
De Hoge Raad hakt nu echter, zonder al te veel omhaal van woorden, de knoop door: bewijsbeslag kan ook in andere zaken dan IE-kwesties worden gelegd. Redengevend hiervoor lijkt te zijn dat de minister dit kennelijk ook vindt en het op grond van jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens kennelijk niet in strijd is met grondrechten. Zie in dat kader deze overwegingen:
3.4.2Met deze opmerkingen van de minister stemt overeen dat de mogelijkheid om ook in niet-IE-zaken bewijsbeslag te leggen, door de meerderheid van de rechtsgeleerde schrijvers en ook door de meeste feitenrechters die zich hierover hebben uitgesproken, wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal, nrs. 2.3-2.13.
3.4.3Uit de arresten van het EHRM van 30 maart 1989 (Chappell/Verenigd Koninkrijk, no. 10461/83, ECLI:NL:XX:1989:AD0700, NJ 1991/522) en 16 december 1992 (Niemitz/Duitsland, no. 13710/88, ECLI:NL:XX:1992:AD1800, NJ 1993/400) volgt dat een zodanig beslag niet in strijd hoeft te komen met art. 8 EVRM.
(...)
3.6.1 Mede gelet op het vorenoverwogene moet worden aangenomen dat de art. 730 en 843a Rv voldoende grondslag bieden voor het leggen van een bewijsbeslag ook in niet-IE-zaken; de art. 1019a leden 1 en 3, 1019b leden 3 en 4 en 1019c Rv zijn, voor zover nodig, overeenkomstig van toepassing.
Lat voor de verzoekende partij ligt hoog
De Hoge Raad wijst er verder op dat wie een verlof tot het leggen van bewijsbeslag vraagt, aan veel eisen moet voldoen. Gelet op de afwegingen die de Hoge Raad, lijkt de lat daarbij bovendien hoog te liggen.
De verzoekende partij moet namelijk (citaten uit rechtsoverweging 3.7.1):
- de stukken aanduiden: "de in beslag te nemen bescheiden zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd, omdat de beslaglegging niet mag ontaarden in een fishing expedition";
- aannemelijk maken dat wederpartij die stukken heeft: "aannemelijk te maken dat de in beslag te nemen bescheiden zich onder de wederpartij of de derde bevinden"
- de grondslag/aanleiding voor het beslag te vermelden: "rechtsbetrekking te worden gesteld met het oog waarop het verlof wordt gevraagd"
- de locatie van het beslag te vermelden: "de identiteit van de wederpartij of de derde onder wie het beslag moet worden gelegd [vermelden]"
- belang bij beslag duidelijk maken: "zijn belang bij de beslaglegging voldoende aannemelijk te maken"
- noodzaak van maatregel aantonen: "alsmede feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de beslaglegging met het oog daarop noodzakelijk is"
- duidelijk maken dat bewijs anders verloren gaat: "Daartoe is nodig dat gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan"
- proportionaliteit aantonen: "en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden"
- vervolgstappen aankondigen: "De verzoeker dient ook te vermelden of een eis in de hoofdzaak is of wordt ingesteld"
Beslag en inzage in beslagen gegevens van elkaar onderscheiden
De Hoge Raad benadrukt verder dat het recht op het leggen van bewijsbeslag nog helemaal niets zegt over inzage in de door dat bewijsbeslag getroffen bescheiden. Zie in dat kader deze overweging:
3.6.2 Het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geeft geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift. De verzoeker ontleent aan het verlof ook niet het recht bij de beslaglegging aanwezig te zijn (art. 702 lid 1 in verbinding met 443 lid 2 Rv).
Er moeten dus twee fasen worden onderscheiden: eerst veilig stellen bewijs (=bewijsbeslag), daarna de discussie voor de rechter of er ook inzage zou moeten worden verkregen in dat bewijs.
Versleutelde bestanden hoeven niet ter plekke ontsleuteld, mogen wel mee
Een ander discussiepunt voor de praktijk is hoe om te gaan met versleutelde bestanden. Moet degene onder wie bewijsbeslag wordt gelegd meewerken aan de ontsleuteling (zijn wachtwoord afgeven)? De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend. Over het al dan niet verplicht ontsleutelen van bestanden kan ook later nog wel worden beslist (zoals in de inzageprocedure). Wel mag de deurwaarder het versleutelde bestand in beslag nemen. Zie in dat kader deze overwegingen:
3.9.9 Een medewerkingsplicht als hier bedoeld hoeft niet te worden aangenomen indien tijdens de beslaglegging een gegevensdrager wordt aangetroffen waarop een of meer versleutelde of met een toegangscode beschermde bestanden staan. Indien redelijke grond bestaat om te vermoeden dat deze bestanden zijn aan te merken als bescheiden in de zin van het beslagverlof, kan de deurwaarder deze gegevensdrager zelf in beslag nemen indien de bestanden niet voor hem toegankelijk worden gemaakt. De rechter in de hoofdzaak beoordeelt of de wederpartij of de derde is gehouden de toegang tot de bestanden te verschaffen; hetzelfde geldt voor de consequenties voor het geval dit ten onrechte wordt geweigerd.
Degene waaronder beslag wordt gelegd moet meewerken aan beslag in de cloud
De Hoge Raad bepaalt verder dat indien er aanwijzingen zijn dat de gegevens waarvoor toestemming is gegeven om in bewijsbeslag te nemen in de cloud of elders zijn opgeslagen, degene waaronder bewijsbeslag wordt gelegd er medewerking aan moet verlenen dat ook die gegevens in beslag worden genomen:
3.9.10 Indien tijdens de tenuitvoerlegging van het beslagverlof echter redelijke gronden blijken te bestaan om te vermoeden dat de beslagene of de derde digitale bestanden elders dan op een aangetroffen gegevensdrager (bijvoorbeeld ‘in the cloud’) bewaart, en dat deze bestanden vallen onder het beslagverlof, dient hij – onverminderd hetgeen hiervoor in 3.3.2 is vermeld - deze bestanden voor de deurwaarder toegankelijk te maken. De rechterlijke toestemming tot beslaglegging omvat in dit soort gevallen immers uit haar aard mede een tot de beslagene of de derde gericht bevel om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de beslaglegging omdat die toestemming anders zinloos zou zijn.
Hoe dat praktisch gezien uitwerkt zal moeten worden bezien. Volgens de wet kan de deurwaarder zich laten vergezellen door de "sterke arm" indien er niet wordt medegewerkt aan een beslag. Het is mij echter niet duidelijk wat dit zou toevoegen bij cloudsituaties (of een weigerachtige opeens wel inlogt op het systeem wanneer een politieagent dat vordert waag ik te betwijfelen....). Wel zou dit de discussie over strafbaarheid van deze weigering wellicht weer vereenvoudigen (vgl. artikel 184 e.v. Sr).
Ik ga er verder in ieder geval van uit dat indien deze medewerking niet wordt verleend, er sprake is van onrechtmatig handelen en dat - indien dat is gevorderd - dwangsommen worden verbeurd.
We zullen moeten zien hoe dit cloudbeslag zich in de praktijk uitwerkt.
Ten slotte: er is meer dan bewijsbeslag alleen
Let op: naast het bewijsbeslag bestaan er diverse andere vormen van beslag, waaronder het beslag tot afgifte (onder meer op auteursrechtelijk beschermde werken). Op grond daarvan wordt in de praktijk nog wel eens beslag tot afgifte van inbreukmakende software gevorderd (bijvoorbeeld door de BSA). Deze vorm van beslag - en andere vormen - staan los van het bewijsbeslag. In de praktijk blijkt dat de (strenge!) waarborgen die gelden bij bewijsbeslag niet altijd opgaan bij andere vormen van beslag (zowel om juridische als praktische redenen). Hier dient rekening mee gehouden te worden.
