De casus
De gemeente Waalre organiseert een aanbestedingsprocedure voor onder meer het chippen en omwisselen van containers. Inschrijvers moeten hun technische bekwaamheid aantonen met een kwaliteitsmanagementsysteem dat ISO 27001 of gelijkwaardig is gecertificeerd. De inschrijving van eiseres in het kort geding komt als laagste uit de bus. De gemeente verifieert vervolgens bij eiseres of zij beschikt over een ISO 27001- of gelijkwaardig certificaat, maar dat blijkt niet het geval. Eiseres, die ter zake een beroep heeft gedaan op de technische bekwaamheid van haar onderaannemer, stelt zich onder verwijzing naar artikel 2.78a lid 4 van de Aanbestedingswet (bedoeld zal zijn een beroep te doen op artikel 2.96 lid 2 Aw 2012) op het standpunt dat zij kan volstaan met een niet-gecertificeerd, gelijkwaardig managementsysteem. Vanwege de duur van het certificeringsproces kon eiseres naar eigen zeggen het certificaat niet tijdig verkrijgen.
De gemeente sluit eiseres uit, waarna eiseres door middel van een kort geding tegen die beslissing bezwaar maakt.
Het oordeel
De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 2.96 lid 2 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst andere bewijzen aanvaardt inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.
De voorzieningenrechter oordeelt vervolgens dat dat een dergelijke situatie zich niet voordoet. Eiseres was al ruim een maand voor inschrijving op 28 juni 2022 op de hoogte was van de gestelde geschiktheidseis en eiseres heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om vragen te stellen. Ook was eiseres zich bewust van het belang van de voorgeschreven certificering. Dat blijkt uit een verslag van een gesprek tussen eiseres en haar onderaannemer, waarin de onderaannemer toezegt dat zij ‘direct zal starten met het officiële certificeringstraject’. Dat is echter niet gebeurd. Pas na de voorlopige gunningsbeslissing is er een intentieovereenkomst voor het verkrijgen van het ISO-certificaat getekend. De slotsom is dat het eiser kan worden aangerekend dat zij het certificaat niet tijdig heeft verkregen. Zij had tenminste direct na aankondiging van de opdracht concrete stappen moeten onderneming om tot (tijdige) certificering te komen, zo oordeelt de voorzieningenrechter. Door daarmee te treuzelen, heeft eiseres onvoldoende inspanningen geleverd en faalt het beroep op artikel 2.96 lid 2 Aw 2012.
Commentaar
Elke inschrijver moet zich tijdig inspannen om certificaten te verkrijgen
In deze uitspraak toetst de voorzieningenrechter terecht kritisch of de inschrijver voldoende inspanningen heeft geleverd om het vereiste certificaat tijdig te verkrijgen. Na het bekend worden van de aanbesteding moet een inschrijver snel aan de slag met het aanvragen van de benodigde certificaten. Als zou worden geaccepteerd dat een inschrijver laattijdig -bijvoorbeeld pas na ontvangst van een positieve voorlopige gunningsbeslissing- stappen zet om certificaten te verkrijgen, dan verstoort dit het gelijke speelveld tussen inschrijvers. Zoals de rechtbank overweegt, zou dan de voorlopige winnaar worden bevoordeeld ten opzichte van afgewezen inschrijvers die wél (periodiek terugkerende) inspanningen leveren en kosten maken om de certificaten te verkrijgen.
Van belang is dat alleen wanneer het een inschrijver niet kan worden aangerekend dat een certificaat niet tijdig is verkregen, een aanbestedende dienst bewijzen moet accepteren waarmee een inschrijver kan aantonen dat hij gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking heeft getroffen. Onder het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) was dit nog anders. Artikel 50 lid 2 Bao bepaalde dat de aanbestedende dienst gelijkwaardige maatregelen moest accepteren (vlg. Rb. Gelderland 20 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5331, r.o. 4.5). Onder de Aanbestedingswet geldt als uitgangspunt dat uitsluitend gelijkwaardige certificaten (in het buitenland) worden geaccepteerd, en dus niet andersoortige gelijkwaardige maatregelen (zoals een eigen kwaliteitshandboek).
Een handboek, procesbeschrijving of niet-gecertificeerd kwaliteitssysteem is niet gelijkwaardig
Een misverstand is dat bewijzen zoals een procesbeschrijving, handboek of een niet-gecertificeerd kwaliteitssysteem geen gelijkwaardig maatregelen in de zin van artikel 2.96 lid 2 Aw 2012 zijn. In het besproken kort geding blijft dit punt onderbelicht, mogelijk omdat de vorderingen alleen al vanwege de passieve houding van eiseres moeten worden afgewezen. Interessant is dat de rechtbank Gelderland recent nog duidelijkheid heeft gegeven over wanneer sprake is van gelijkwaardige maatregelen:
“(…) een handboek of een procesbeschrijving [is], ook al is dat gebaseerd op de betreffende ISO norm, niet zonder meer gelijkwaardig is aan een ISO certificaat. Voor het verkrijgen en behouden van een dergelijke certificering is immers een externe audit nodig die jaarlijks dient te worden herhaald. Met deze beoordeling door een derde partij wordt de kwaliteit gewaarborgd. Een eigen werkwijze die weliswaar gebaseerd is op ISO 9001 komt hiermee dus nog niet overeen. Van gelijkwaardige maatregelen is dan geen sprake.”
Een inschrijver die een certificaat niet tijdig kan verkrijgen, kan dus een beroep op een handboek, procesbeschrijving of het aanwezig zijn van een kwaliteitssysteem niet baten als de kwaliteit daarvan niet door een externe audit wordt gewaarborgd. Voor een inschrijver die dreigt te worden uitgesloten vanwege het ontbreken van een certificaat, doet er daarom verstandig aan een eventueel wel beschikbaar handboek, procesbeschrijving of kwaliteitssysteem extern te laten auditen als niet tijdig een (ISO-)certificaat kan worden verkregen. Zonder externe audit lijkt een kort geding tegen een uitsluitingsbeslissing weinig kansrijk.
Tot slot brengt de vereiste pro-activiteit in het kader van artikel 2.96, lid 2 Aw 2012 mee dat soms ook verlangd kan worden dat zelfs tijdig vóór aankondiging van de aanbesteding en bekendmaking van de certificaateis gestart moet zijn met het certificeringsproces teneinde op datum aanmelding/ inschrijving over het certificaat te beschikken. Van belang daarbij is of het betreffende certificaat reeds geruime tijd bestaat en een inschrijver ervan uit mocht gaan dat een dergelijke certificaatseis (weer) zou worden gesteld.
Hebt u vragen over (het inschrijven op) aanbestedingsprocedures? Neem dan contact op met Tony van Wijk, Mathijs Jonkers of een van de andere aanbestedingsspecialisten van Dirkzwager.
