Hoofdregel: contract=contract
Hoofdregel is dat het bestaande contract gewoon blijft bestaan en zal moeten worden nagekomen. Die verplichting geldt voor beide partijen (dus leverancier en afnemer).
De uitzonderingen: overmacht, onvoorziene omstandigheden en R&B
Als uitzonderingen kan worden gewezen op:
- overmacht;
- de regeling van onvoorziene omstandigheden;
- de redelijkheid en billijkheid.
Vrij vertaald komen die uitzonderingen achtereenvolgens neer op:
- het is feitelijk onmogelijk na te komen en dat dit onmogelijk is ligt niet aan (of is niet voor risico van) de partij zelf;
- nakoming kan wel, maar door onvoorziene (en ook redelijkerwijze niet te voorziene) omstandigheden is de oorspronkelijke balans weg uit de overeenkomst (de lat daarvoor ligt hoog);
- het is in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar om na te komen zoals eerst afgesproken (de lat daarvoor ligt hoog).
Een paar praktijksituaties
Laat ik aan de hand van deze hoofdregel en de uitzonderingen een paar praktijksituaties langslopen.
Het personeel van leverancier dat implementatiewerk zou moeten verzorgen zit nu thuis
De situatie dat er geen personeel beschikbaar is voor het implementatiewerk ligt direct al genuanceerd. Het is immers de vraag of implementatiewerkzaamheden niet ook op afstand uitgevoerd kunnen worden. En of het niet van een professioneel leverancier verwacht mag worden dat deze daar op voorhand al op voorbereid is.
Dit zal ook sterk afhangen van de vraag of er sprake is van een on premise implementatie of een implementatie via ICT op afstand (as a service).
Indien er sprake is van on premise implementatie, en dat werk bij inachtneming van de corona voorzorgsmaatregelen niet meer uitgevoerd kan worden, ligt een beroep op overmacht wel voor de hand. Het is immers lastig te voorzien hoe daarop geanticipeerd had kunnen worden. Wel mag dan vermoedelijk van de leverancier worden verwacht dat deze kijkt wat er in de gegeven omstandigheden nog wel mogelijk is (bijv. door de volgorde der dingen om te gooien).
Indien er echter sprake is van een implementatie met technieken op afstand, dan ligt het veel meer voor de hand om aan te nemen dat dit in de risicosfeer van de leverancier ligt. Juist van een leverancier die dergelijke diensten aanbiedt, mag vermoedelijk ook wel worden verwacht dat deze zijn personeel op afstand kan laten werken. Een leverancier die dat niet op orde heeft, kan zich vermoedelijk niet snel op overmacht beroepen.
Het personeel van klant dat de acceptatieprocedure zou doorlopen zit nu thuis
Voor de situatie dat de klant geen personeel beschikbaar heeft voor het doorlopen van de acceptatieprocedure geldt min of meer hetzelfde als hiervoor opgemerkt bij leverancier.
Wel kan hierbij de kanttekening worden geplaatst dat het de vraag of je van iedere klant mag verwachten dat er volwaardige thuiswerkfaciliteiten zijn. Naar mijn inschatting ligt dit toch net wat anders ligt dan de vraag of je dat van een ervaren IT-leverancier mag verwachten.
Er kan niet realistisch getest worden
Bij veel organisaties is het bepaald niet buiness as usual. Het testen van de ICT-prestatie zal dan ook niet altijd goed realistisch kunnen. Het is zowel denkbaar dat er in deze coronacrisis sprake is van een onderbelasting (omdat bijv. het bedrijf op halve kracht werkt) of een overbelasting (bijv. bij het testen van een thuiswerkfaciliteit).
Toch zal het enkele feit dat de acceptatietest niet realistisch doorlopen kan worden nog geen overmacht opleveren of een aanleiding de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden te wijzigen.
- Bij onderbenutting van de ICT kan immers veelal wel een zwaardere belasting worden gesimuleerd voor de test.
- En bij overbelasting van de ICT geldt dat er niet meer van de ICT-prestatie mag worden verwacht dan oorspronkelijk gecontracteerd. Vrij vertaald: wie een gezinsauto bestelt en die vervolgens inzet om aan racewedstrijd deel te nemen moet niet verwachten die race te winnen.
Deze situatie zal dus al snel een geval zijn van: roeien met de riemen die je wel hebt en er het beste van maken, om zo tot goede testresultaten te komen.
Een externe partij waarmee gekoppeld wordt is niet bereikbaar
Veel ICT-prestaties moeten in een (vaak steeds complexer) IT-landschap worden ingepast. Daar zijn regelmatig ook derde partijen bij betrokken. Wat nu wanneer de derde partij vanwege corona niet bereikbaar/beschikbaar is?
Vermoedelijk zal een dergelijke situatie snel kwalificeren als overmacht. Het zal immers niet snel in de risicosfeer van leverancier of afnemer liggen om min of in te staan voor het nakomen van prestaties door de betreffende derde partij. Daarbij ga ik er dan wel vanuit dat de derde partij waarover we spreken geen specifieke relatie met afnemer of leverancier heeft.
Dat hoeft overigens zeker niet altijd het geval te zijn. Het is immers goed denkbaar dat er sprake is van een opzet waarbij een van beide partijen zich juist uitdrukkelijk heeft opgeworpen als coordinator of anderszins meer verantwoordelijkheid naar zich toe gehaald heeft dan je normaalgesproken zou mogen verwachten. Ook is denkbaar dat de derde partij werkt als hulppersoon van een van de partijen of anderszins in een bijzondere verhouding tot die partijen staan. Dat kleurt meteen nader in hoe de risico's dan liggen.
Het is praktisch onmogelijk om vormvoorschriften na te leven
In veel contracten zijn afspraken opgenomen dat bepaalde vormvoorschriften in acht moeten worden genomen. Denk aan het moeten ondertekenen van een verslag, het alleen per aangetekende post op formeel briefpapier mogen doen van bepaalde mededelingen of het moeten ondertekenen van documenten met een bepaald type digitale handtekening.
De ratio van dergelijke bepalingen is vaak om misverstanden te voorkomen en/of te voorkomen dat bepaalde handelingen (te) lichtvaardig worden ondernomen.
In de coronacrisis is het denkbaar dat het voor een partij feitelijk onmogelijk is om de vormvoorschriften onverkort na te leven. Zo kan het zijn dat de middelen om een digitale handtekening te zetten nog op kantoor liggen en het kantoor is afgesloten. Onder die omstandigheden lijkt het niet logisch om onverkort vast te houden aan de vormvoorschriften, zeker nu de daarin besloten liggende ratio nog steeds kan worden gediend. Het zou dan raar uitpakken om bijv. de opzegging van een contract te laten afstuiten op de enkele grond dat deze niet correct digitaal is ondertekend. Het lijkt mij dat hier een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid passend is.
De IT-voorzieningen gaan heel anders gebruikt worden dan voorzien
Een variatie op het niet realistisch kunnen testen is het opeens heel anders gebruiken van de ICT-prestaties dan voorzien. Hiervoor geldt hetzelfde als bij het realistisch testen opgemerkt: wie A contracteert kan niet opeens A+ of B verwachten.
Hooguit kan wellicht de leverancier in dit geval nog verweten worden op voorhand verkeerd geadviseerd te hebben over de aankoop. De vraag is dan wel of er daadwerkelijk om advies gevraagd is en zo nee, hoe ver de algemene precontractuele zorgplicht in dat geval nog strekt. In veel gevallen zal een dergelijke redenering vermoedelijk toch lastig liggen.
Tenzij anders overeengekomen
In de voorbeelden hiervoor heb ik geprobeerd te illustreren hoe vermoedelijk zou worden omgegaan met verschillende bijzondere omstandigheden bij IT-projecten. Het blijven natuurlijke inschattingen op basis van abstracte voorbeelden.
Wat verder goed is om je te realiseren: mijn inschattingen zijn gebaseerd op het wettelijk stelsel. In de praktijk zijn er vaak van de wet afwijkende afspraken gemaakt over de verdeling van risico's. Denk hierbij niet alleen aan specifieke bepalingen over overmacht, maar ook aan artikelen die zaken regelen omtrent de taak- en rolverdeling van partijen. Zo mag je van een leverancier die 'ontzorgt' vermoedelijk meer verwachten dan van een 'dozenschuiver' (om maar even wat spreektaal er in te gooien). Met het aannamen van een bepaalde rol, worden immers bepaalde risico's aanvaard.
Pas op met een te snel beroep op overmacht
Partijen doen er verder goed aan zich niet "zomaar" op overmacht of onvoorziene omstandigheden te beroepen. Een verklaring dat er niet meer wordt nagekomen, terwijl daar geen goede reden voor is, zal immers al snel kwalificeren als een reden om op zijn minst te kunnen opschorten (en waarschijnlijk zelfs te ontbinden). Toets dus kritisch uw juridische positie voor u zich daarop beroept.
Vragen? Hulp nodig?
Loopt u nu ergens tegenaan in een IT-project rondom Corona? Wilt u contracten toetsen op aandachtspunten rondom deze extreme situatie? Of meer in het algemeen? Neem gerust contact op, u vindt mijn contactgegevens op mijn profielpagina.
