Het arrest heeft betrekking op een geschil tussen Scope Werving en Selectie B.V. (hierna: Scope) en KPN B.V..
Scope klant bij voormalig Tiscali voor ADSL en hosting
Scope had in het verleden een overeenkomst gesloten met Tiscali voor het verzorgen van een internetverbinding en webhosting. Tiscali werd op een gegeven moment overgenomen door KPN en KPN nam de contracten van de bestaande klanten van Tiscali over (tenzij die klanten zich daartegen verzetten).
Overstap van Tiscali naar KPN niet geheel vlekkeloos
Scope verzet zich niet tegen de contractsovername door KPN en KPN bevestigt dan ook op 6 maart 2008 de overstap aan Scope. Toch gaat er enige tijd later iets mis. Op 28 mei 2008 vindt een eerste kleine onderbreking van de dienstverlening plaats.
Enige tijd later website algeheel uit de lucht
Op 14 juli 2008 gaat de site vervolgens algeheel "uit de lucht". De site komt vervolgens, zo leid ik tenminste uit de feiten af, op 14 augustus 2008 weer online. Op dat moment functioneert de site echter niet, omdat de gegevens in de achterliggende database verloren zijn gegaan. Het herstel van die database duurt vervolgens nog twee maanden.
Scope vordert geleden schade bij KPN
KPN wordt daarop aangesproken door Scope vanwege geleden schade, onder andere bestaande uit omzetverlies voor de maanden dat de site niet volledig operationeel was en kosten voor het opnieuw bouwen van de database.
Voor het Gerechtshof wordt allereerst gestreden over de vraag of er nu wel of geen sprake was van contractsovername. Ook enkele andere formeel-juridische punten komen aan de orde. Die discussie laat ik even voor wat het is.
Kosten opnieuw bouwen database te wijten aan ontbreken back-up
Met betrekking tot de kosten voor het opnieuw bouwen van de database, overweegt het Hof dat Scope deze aan zichzelf te wijten heeft:
23. De onder b. genoemde kosten voor het opnieuw opbouwen van de database vordert Scope omdat aan haar website een database hing waarin gegevens waren opgeslagen van vacatures van bedrijven en van personen die op zoek waren naar een baan. Deze database was verdwenen toen de website uit de lucht werd gehaald en moest geheel worden opgebouwd. KPN voert hiertegen aan dat Scope zelf een back-up van haar database had moeten maken of dat aan Tiscali of KPN had moeten vragen, nu deze het maken van back-ups als extra dienst aanbieden.
24. Dit verweer van KPN slaagt. Het hof is van oordeel dat Scope gehouden was om – ter voorkoming van eventuele schade – te zorgen voor een back-up van haar database, nu de gegevens daarop klaarblijkelijk van groot belang waren voor de uitoefening van haar bedrijf. De schade is in zo grote mate veroorzaakt door haar nalaten, dat de tekortkoming van KPN op dit punt in het niet valt. Deze schadepost dient daarom voor rekening van Scope te blijven.
Deze kosten kunnen dus niet door Scope op KPN worden verhaald.
Omzetverlies alleen voor zover niet te wijten aan ontbreken back-up
Met betrekking tot het gevorderde omzetverlies wijst KPN er opnieuw op dat die schadepost kleiner zou zijn geweest wanneer Scope back-ups had gemaakt. Naar aanleiding van dit verweer heeft Scope in haar pleidooi haar schadevordering al verminderd tot de gederfde omzet van een maand (terwijl zij voorheen drie maanden omzetderving als schade vorderde). Dat gedurende een maand door Scope omzet is gederfd vanwege de problemen met de website is door KPN verder niet betwist.
Kennelijk bestaat er dus tussen partijen overeenstemming over de periode van omzetderving die door de problemen met de website is veroorzaakt (namelijk een maand). Een onbetwiste vordering kan in beginsel eenvoudig worden toegewezen. Opvallend in dat kader is dan ook dat het Hof toch expliciet overweegt dat het verweer van KPN met betrekking tot het ontbreken van back-ups juist is:
25. (...) Wel voert KPN met recht aan dat Scope de schade aan zichzelf heeft te wijten, voor die periode waarin de website reeds was hersteld, maar nog niet werkzaam door het ontbreken van de database.
Aangezien de periode van het omzetverlies valt in een zomermaand, wordt de schade door het Hof gesteld op de helft van de gemiddelde omzet in een normale maand. KPN wordt dus veroordeeld om een bedrag van € 14.283,--, te vermeerderen met wettelijke rente, te betalen.
Commentaar: schadebeperkingsplicht voor benadeelde partij
Het lijkt er op, hoewel het Hof daar niet expliciet naar verwijst, dat de maatstaf van artikel 6:101 BW door het Hof is toegepast. In dat artikel staat (kort samengevat) dat geen schade kan worden gevorderd voor zover die schade (mede) het gevolg is van omstandigheden die aan de benadeelde partij kunnen worden toegerekend ("eigen schuld"). Uit dat wetsartikel wordt ook wel afgeleid dat, tot op zekere hoogte, voor een benadeelde partij een plicht bestaat om schadebeperkend te handelen. Een ieder die gebruik maakt van IT-dienstverlening dient hier op bedacht te zijn. Een vordering tot vergoeding van schade wegens het verloren zijn gegaan van gegevens, kan onder bepaalde omstandigheden wel eens afstuiten op artikel 6:101 BW.
Tegelijk roept de hele procedure bij mij wel de vraag op hoe het kan zijn dat de database uberhaupt verloren is gegaan op de servers van KPN. Dat zou moeten betekenen dat de betreffende gegevens al binnen een maand volledig overschreven zijn (door bijvoorbeeld gegevens van andere klanten) en niet meer te herstellen uit een back-up die KPN zelf maakt. Ik ben erg benieuwd hoe dat feitelijk is gegaan. Het lijkt mij namelijk veel efficienter en praktischer om in een dergelijke situatie aan KPN te vragen de database te herstellen uit een back-up (al was het een oude versie), dan zelf twee maanden lang van de grond af die database weer op te bouwen. Uit het arrest kan ik niet opmaken of tussen partijen over een verplichting voor KPN tot algeheel herstel van alle gegevens is gediscussieerd. Het zou interessant geweest zijn om te zien de overweging over "eigen schuld" net zo was uitgevallen, wanneer die discussie wel gevoerd was.
