Kwalificatieduel Nederland – Duitsland: alleen maar winnaars?

Nederland en Duitsland hebben onlangs overeenstemming bereikt over een oplossing voor de dubbele belastingheffing, die mogelijk ontstaat door een verschil in kwalificatie van de Duitse Kommanditgesellschaft (hierna: “KG”). De dubbele heffing kan optreden wanneer een inwoner van Nederland participeert in een Duitse KG. De tegemoetkoming geldt specifiek voor natuurlijke personen woonachtig in Nederland, die in privé een belang houden in een Duitse KG.

De Duitse KG

Een KG is een Duitse personenvennootschap en is vergelijkbaar met de Nederlandse commanditaire vennootschap. Een Duitse KG heeft twee soorten participanten. De zogeheten Kommanditist brengt het kapitaal in en is in beginsel niet aansprakelijk voor meer dan zijn inbreng (vergelijkbaar met de Nederlandse commanditaire vennoot). De Komplementär bestuurt en vertegenwoordigt de vennootschap en is in beginsel aansprakelijk met zijn gehele (ook privé) vermogen. Als bestuurder bepaalt hij hoe de onderneming gedreven wordt.

De KG vanuit Nederlands en Duits fiscaal perspectief

Een KG is een Duits samenwerkingsverband en wordt voor de Duitse inkomstenbelasting/vennootschapsbelasting (“Einkommensteuer / Körperschaftsteuer”) aangemerkt als fiscaal transparant. Let wel, deze transparantie hoeft niet te gelden voor de Duitse bedrijfsbelasting (“Gewerbesteuer”).

Voor de heffing van Nederlandse inkomstenbelasting kan de KG zowel als transparant als niet-transparant worden aangemerkt. De fiscale kwalificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden is geregeld in het besluit van 11 december 2009. In dit besluit is het toetsingskader opgenomen op basis waarvan buitenlandse samenwerkingsverbanden fiscaal moeten worden beoordeeld. Op grond van dit besluit wordt de Duitse KG in principe aangemerkt als CV-achtige.

Een CV kan fiscaal zowel transparant als niet-transparant zijn. Deze kwalificatie is afhankelijk van de wijze van toe- en uittreding. Wanneer het belang in de KG (buiten het geval van vererving of legaat) vrij overgedragen kan worden, zonder dat toestemming is vereist van alle andere participanten, kwalificeert de Duitse KG vanuit Nederlands fiscaal perspectief als niet-transparant. In dat geval komen de Nederlandse en Duitse fiscale kwalificatie dus niet overeen. Dit verschil in kwalificatie kan in grensoverschrijdende gevallen tot problemen leiden.

Grensoverschrijdende situaties en Belastingverdrag

In de praktijk zien wij vaak, dat in de “standaard” KG overeenkomst is opgenomen, dat het belang in de KG overgedragen kan worden met toestemming van bijvoorbeeld minimaal 3/4 van de overige participanten. Dit leidt er toe, dat de KG vanuit Nederlands fiscaal perspectief veelal kwalificeert als niet-transparant. Vanuit Duits fiscaal perspectief kwalificeert de KG echter als transparant.

Duitsland rekent de opbrengsten/winsten rechtstreeks toe aan de achterliggende participanten. Bij de achterliggende participanten worden de winsten belast als winst uit onderneming. Ingeval van een in Nederland woonachtige participant, wordt deze geacht een vaste inrichting in Duitsland te hebben. Het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland kent het heffingsrecht in dit geval toe aan Duitsland.

Vanuit Nederlands fiscaal perspectief is echter sprake van een niet-transparante vennootschap. Net als voor een BV, moet voor de commanditaire participatie beoordeeld worden of sprake is van een box 2 of box 3 participatie. Wanneer de KG uitkeringen doet, kwalificeert Nederland deze inkomsten uit de Duitse KG fiscaal als dividend. Is de ontvanger van het dividend woonachtig in Nederland, dan kent het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland het heffingsrecht over dividenden in principe toe aan Nederland. Doordat Nederland en Duitsland de inkomsten fiscaal verschillende kwalificeren, menen beide landen op grond van het belastingverdrag te mogen heffen over deze inkomsten. In Nederland worden deze dividenden belast in box 2 als inkomen uit een aanmerkelijk belang (belang van minimaal 5%) of maken onderdeel uit van de heffingsgrondslag in box 3.

Dubbele heffing en de onderlinge overlegprocedure

De dubbele heffing die kan ontstaan, volgt niet zozeer uit een onjuiste toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland, maar uit het verschil in fiscale kwalificatie van de KG. In dat geval voorziet het belastingverdrag en bijbehorende protocol tussen Nederland en Duitsland in de mogelijkheid voor onderling overleg tussen de beide staten. Van deze mogelijkheid hebben Nederland en Duitsland nu gebruik gemaakt.

Tegemoetkoming

Nederland en Duitsland hebben nu overeenstemming bereikt over een tegemoetkoming voor de dubbele heffing die mogelijk kan ontstaan. Deze tegemoetkoming is als volgt vorm gegeven.

Inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2)
Wanneer een belastingplichtige een belang van minimaal 5% houdt in de KG en daarnaast aannemelijk maakt dat in Duitsland belasting is betaald over zijn deel van de winst (in Duitsland belast als winst uit onderneming), mag hij in Nederland voor de berekening van de te betalen belasting op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) een fictieve Duitse winstbelasting van 30% in aftrek brengen. Daarbij wordt de aftrek van 30% berekend over het Nederlands berekende belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang.

Vanuit Nederlands perspectief kwalificeren uitkeringen door de KG als een dividenduitkering. Op grond van het Verdrag zou Duitsland dividendbelasting mogen heffen. Vanuit Duits fiscaal perspectief is echter geen sprake van een dividenduitkering en wordt dus ook geen Duitse dividendbelasting ingehouden. Als onderdeel van de tegemoetkoming verleent Nederland bij de berekening van de te betalen belasting op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang een verrekening voor een fictieve Duitse bronbelasting. Ook hiervoor is vereist, dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in Duitsland belasting is betaald over het inkomen (winst uit onderneming). De fictieve Duitse bronbelasting, die voor verrekening in aanmerking komt, bedraagt daarbij niet meer dan 15% van het voor het betreffende jaar vastgestelde belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang na vermindering met de fictieve Duitse winstbelasting van 30% zoals hierboven is beschreven.

Inkomen uit sparen en beleggen (box 3)
Indien het belang in de Duitse KG vanuit Nederlands fiscaal perspectief niet wordt aangemerkt als een aanmerkelijk belang (box 2), maar deel uitmaakt van de rendementsgrondslag voor box 3, mag er bij het bepalen van de rendementsgrondslag geen rekening worden gehouden met een fictieve winstbelasting van 30% in Duitsland. Wel wordt ook in dat geval uitgegaan bij van een dividenduitkering waarover Duitsland dividendbelasting zou mogen heffen. Nederland zal op basis van de tegemoetkoming ook in dat geval een verrekening verlenen voor een fictieve Duitse dividendbelasting. Ook hiervoor is vereist dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat hij in Duitsland belasting heeft betaald over zijn winstdeel (winst uit onderneming). De fictieve Duitse bronbelasting die voor verrekening in aanmerking komt, bedraagt daarbij niet meer dan 15% van het forfaitaire rendement van de rendementsgrondslag in Duitsland over het betreffende jaar.

Tot slot

De tegemoetkoming geldt voor alle gevallen, waarin nog geen belastingaanslag is opgelegd of de aanslag nog niet definitief is en bezwaar nog mogelijk is. Let wel, op een aantal punten is de uitwerking van deze tegemoetkoming nog niet geheel duidelijk. Zo is er bijvoorbeeld geen aandacht besteed aan de timing. Het moment waarop Duitsland de inkomsten in de heffing betrekt, lijkt niet overeen te komen met het moment van heffing in Nederland, wat mogelijk leidt tot een verschil in timing.

Mocht u als inwoner van Nederland participaties houden in een Duitse KG en leidt deze situatie mogelijk tot dubbele heffing, neem dan contact op met uw belastingadviseur. Uiteraard kunt u altijd contact opnemen met één van onze adviseurs van de Duitsland Desk van Dirkzwager.