Recent hebben zowel de Europese Commissie als de Autoriteit Consument en Markt (ACM) kritisch gekeken naar ondernemingen die hun gedrag mogelijk onderling afstemmen via uitlatingen van hun bestuurders in het publieke domein (bijvoorbeeld de media). De handhavingsactiviteiten van de ACM en de Commissie laten zien dat ondernemingsbestuurders ook rekening moeten houden met de mededingingsregels wanneer zij zich tot de media wenden, ook als aan de uitlatingen geen contact met concurrenten is voorafgegaan.
Het onderzoek van de ACM
In 2008 heeft een lid van het senior management van KPN via diverse media laten weten dat KPN mogelijkerwijs aansluitingskosten zou herintroduceren voor klanten die overstappen van of naar een andere provider. Daarnaast had het senior-management van KPN in een interview met een telecomvakblad laten weten dat KPN tevreden is met haar huidige maatregel en niet langer zal proberen om marktaandeel te “ kopen”. Naar aanleiding van deze uitlatingen heeft de ACM een onderzoek gestart. Daaruit heeft de ACM opgemaakt dat KPN mogelijk de verwachtingen zou kunnen wekken bij concurrenten Vodafone en T-Mobile, dat KPN ook tot invoering van prijsverhogende maatregelen zouden overgaan als Vodafone en T-Mobile dat zouden doen (zogenaamd prijsseinen). Dat dit een reële dreiging was, blijkt volgens de ACM uit interne documenten van T-Mobile.
De ACM heeft zich aldus op het standpunt gesteld dat de providers mogelijkerwijs hun gedrag feitelijk via de media trachtten af te stemmen. Echter, dat heeft niet geleid tot de conclusie dat de providers het kartelverbod de mededingingswet hebben overtreden. De ACM heeft haar onderzoek namelijk geëindigd omdat de providers op 21 november 2013 hebben toegezegd om geen uitlatingen (meer) te doen over de (voorgenomen) wijziging van voorwaarden voor hun dienstverlening alvorens de interne besluitvorming daarover is afgerond en vastgelegd.
Het onderzoek van de Commissie
Niet alleen de ACM houdt de media goed in de gaten. Recent is via een persbericht bekend geworden dat de Commissie onderzoek is gestart naar een mogelijke overtreding van het (Europese) kartelverbod door zeecontainervervoerders. Net als de providers in Nederland, zouden de zeecontainervervoerders de media gebruiken om elkaars voorgenomen commerciële beleid op elkaar af te stemmen en aldus de onderlinge concurrentie te beperken.
Volgens het persbericht van de Commissie hebben de vervoerders sinds 2009 met enige regelmaat publieke uitlatingen gedaan over het voornemen om hun prijzen te verhogen. Deze mededelingen vonden enkele malen per jaar plaats en behelsden de mate van verhoging en de invoerdatum ervan. De praktijk wijst volgens de Commissie uit dat zowel de mate van prijsverhogingen als de invoerdata ervan bij de verschillende vervoerders vergelijkbaar waren. De mededelingen werden enkele weken voor de invoerdatum door de vervoerders gedaan.
Anders dan het onderzoek van de ACM naar de gedragingen van de providers, is het onderzoek van de Commissie nog niet afgerond. Vooralsnog gaat het dus uitsluitend om een verdenking van onderling afgestemd feitelijk gedrag dat de concurrentie beperkt.
Tot slot
Het (Europees en Nederlands) kartelverbod verbiedt uitsluitend afspraken en onderling afgestemd feitelijk gedrag van ondernemingen. Indien ondernemingen zelfstandig hun beleid bepalen is van een overtreding van het kartelverbod sowieso geen sprake. Mededingingstoezichthouders zullen dus afstemming over- en een mededingingsbeperkend doel of gevolg van- de media-uitingen moeten bewijzen. Vanzelfsprekend is het voor toezichthouders bij gebreke van een duidelijke overeenkomst zeer moeilijk om daadwerkelijke afstemming aan te tonen. Bovendien wordt door publieke communicatie over voorgenomen commercieel beleid ook vaak de concurrentie vergroot. Aan afnemers wordt immers informatie verschaft die zij bij hun (aankoop)beslissingen kunnen betrekken. Bovendien kunnen concurrenten in principe gebruikmaken van de verstrekte informatie om juist een aantrekkelijker aanbod aan hun afnemer te richten. Dit is slechts anders indien een (stilzwijgende) consensus bestaat onder de betrokken ondernemingen dat de onderlinge media-uitingen daadwerkelijk als prijssignaal worden geïnterpreteerd terwijl de betrokken ondernemingen niet het risico lopen hun marktpositie erdoor te verzwakken. Consensus is daarom uitsluitend mogelijk indien slechts weinig concurrenten op de markt aanwezig zijn (zodat de kans dat een concurrent het prijssignaal negeert beperkt is).
De onderzoeken van de Europese Commissie en de ACM laten echter zien dat voor ondernemingen voorzichtigheid geboden is bij hun publieke optredens om kartelonderzoeken te voorkomen. Een enkele gedraging kan onder omstandigheden voldoende aanleiding geven voor beboeting. Daarbij moeten de leidinggevende functionarissen zich bovendien realiseren dat een overtreding van het (nationale) kartelverbod tevens kan leiden tot persoonlijke boetes voor hen die aan het kartel leiding hebben gegeven. Aangezien media-uitingen vaak tot een persoon herleid kunnen worden, zal die stap snel gemaakt zijn.
Het onderzoek van de ACM
In 2008 heeft een lid van het senior management van KPN via diverse media laten weten dat KPN mogelijkerwijs aansluitingskosten zou herintroduceren voor klanten die overstappen van of naar een andere provider. Daarnaast had het senior-management van KPN in een interview met een telecomvakblad laten weten dat KPN tevreden is met haar huidige maatregel en niet langer zal proberen om marktaandeel te “ kopen”. Naar aanleiding van deze uitlatingen heeft de ACM een onderzoek gestart. Daaruit heeft de ACM opgemaakt dat KPN mogelijk de verwachtingen zou kunnen wekken bij concurrenten Vodafone en T-Mobile, dat KPN ook tot invoering van prijsverhogende maatregelen zouden overgaan als Vodafone en T-Mobile dat zouden doen (zogenaamd prijsseinen). Dat dit een reële dreiging was, blijkt volgens de ACM uit interne documenten van T-Mobile.
De ACM heeft zich aldus op het standpunt gesteld dat de providers mogelijkerwijs hun gedrag feitelijk via de media trachtten af te stemmen. Echter, dat heeft niet geleid tot de conclusie dat de providers het kartelverbod de mededingingswet hebben overtreden. De ACM heeft haar onderzoek namelijk geëindigd omdat de providers op 21 november 2013 hebben toegezegd om geen uitlatingen (meer) te doen over de (voorgenomen) wijziging van voorwaarden voor hun dienstverlening alvorens de interne besluitvorming daarover is afgerond en vastgelegd.
Het onderzoek van de Commissie
Niet alleen de ACM houdt de media goed in de gaten. Recent is via een persbericht bekend geworden dat de Commissie onderzoek is gestart naar een mogelijke overtreding van het (Europese) kartelverbod door zeecontainervervoerders. Net als de providers in Nederland, zouden de zeecontainervervoerders de media gebruiken om elkaars voorgenomen commerciële beleid op elkaar af te stemmen en aldus de onderlinge concurrentie te beperken.
Volgens het persbericht van de Commissie hebben de vervoerders sinds 2009 met enige regelmaat publieke uitlatingen gedaan over het voornemen om hun prijzen te verhogen. Deze mededelingen vonden enkele malen per jaar plaats en behelsden de mate van verhoging en de invoerdatum ervan. De praktijk wijst volgens de Commissie uit dat zowel de mate van prijsverhogingen als de invoerdata ervan bij de verschillende vervoerders vergelijkbaar waren. De mededelingen werden enkele weken voor de invoerdatum door de vervoerders gedaan.
Anders dan het onderzoek van de ACM naar de gedragingen van de providers, is het onderzoek van de Commissie nog niet afgerond. Vooralsnog gaat het dus uitsluitend om een verdenking van onderling afgestemd feitelijk gedrag dat de concurrentie beperkt.
Tot slot
Het (Europees en Nederlands) kartelverbod verbiedt uitsluitend afspraken en onderling afgestemd feitelijk gedrag van ondernemingen. Indien ondernemingen zelfstandig hun beleid bepalen is van een overtreding van het kartelverbod sowieso geen sprake. Mededingingstoezichthouders zullen dus afstemming over- en een mededingingsbeperkend doel of gevolg van- de media-uitingen moeten bewijzen. Vanzelfsprekend is het voor toezichthouders bij gebreke van een duidelijke overeenkomst zeer moeilijk om daadwerkelijke afstemming aan te tonen. Bovendien wordt door publieke communicatie over voorgenomen commercieel beleid ook vaak de concurrentie vergroot. Aan afnemers wordt immers informatie verschaft die zij bij hun (aankoop)beslissingen kunnen betrekken. Bovendien kunnen concurrenten in principe gebruikmaken van de verstrekte informatie om juist een aantrekkelijker aanbod aan hun afnemer te richten. Dit is slechts anders indien een (stilzwijgende) consensus bestaat onder de betrokken ondernemingen dat de onderlinge media-uitingen daadwerkelijk als prijssignaal worden geïnterpreteerd terwijl de betrokken ondernemingen niet het risico lopen hun marktpositie erdoor te verzwakken. Consensus is daarom uitsluitend mogelijk indien slechts weinig concurrenten op de markt aanwezig zijn (zodat de kans dat een concurrent het prijssignaal negeert beperkt is).
De onderzoeken van de Europese Commissie en de ACM laten echter zien dat voor ondernemingen voorzichtigheid geboden is bij hun publieke optredens om kartelonderzoeken te voorkomen. Een enkele gedraging kan onder omstandigheden voldoende aanleiding geven voor beboeting. Daarbij moeten de leidinggevende functionarissen zich bovendien realiseren dat een overtreding van het (nationale) kartelverbod tevens kan leiden tot persoonlijke boetes voor hen die aan het kartel leiding hebben gegeven. Aangezien media-uitingen vaak tot een persoon herleid kunnen worden, zal die stap snel gemaakt zijn.
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
