Diverse vragen Eerste Kamer
De Minister van Justitie heeft naar aanleiding van het Schrems-arrest (aka Safe Harbor arrest / Facebook-arrest) op 30 november 2015 een brief gestuurd aan de Tweede Kamer. Naar aanleiding van die brief heeft de vaste commissie voor Immigratie & Asiel / JBZ-Raad van de Eerste Kamer enkele vragen aan de Minister gesteld. Deze vragen heeft de Minister eind vorige week beantwoord.
Historische uitwisselingen persoonsgegevens onrechtmatig?
Een van de vragen van de commissie van de Eerste Kamer zag op de uitwisselingen van persoonsgegevens met de V.S. van vòòr de datum van het Schrems-arrest. De vraag luidde als volgt:
In de appreciatie schrijft u dat doorgiften uit het verleden "onrechtmatig zijn geweest".7 Dit lijkt lastig te verenigen met overweging 52 uit het arrest, waarin immers staat dat “zolang de beschikking van de Commissie niet door het Hof ongeldig is verklaard (…) worden [handelingen] immers in beginsel vermoed rechtmatig te zijn en dus rechtsgevolgen in het leven te roepen, zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard (arrest Commissie/Griekenland, C-475/01, EU:C:2004:585, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak)”.8 Alle uitwisselingen van persoonsgegevens met de Verenigde Staten (hierna: VS) van voor de datum van het arrest lijken dus rechtmatig te zijn geweest. Kennelijk ziet u dit anders. De leden van de SP-fractie verzoeken u om een toelichting op dit punt.
Antwoord Minister: ja, historische uitwisselingen onrechtmatig
De Minister antwoordt dat uit het Schrems-arrest voortvloeit dat alle - dus ook de historische - uitwisselingen van persoonsgegevens met de V.S. die waren gebaseerd op het Safe Harbor framework nu onrechtmatig moeten worden geacht:
In rechtsoverweging 52 overweegt het HvJEU dat besluiten van de instellingen van de EU vermoed worden rechtmatig te zijn en rechtsgevolg te hebben totdat zij worden ingetrokken of het HvJEU het desbetreffende besluit vernietigt in een rechtstreeks vernietigingsberoep of het besluit ongeldig verklaart in een prejudiciële procedure. Zolang zich geen van deze gevallen voordoet is het desbetreffende besluit rechtmatig. Rechtsoverweging 52 zwijgt echter over de consequenties van een oordeel van het HvJEU houdende vernietiging of ongeldigverklaring. Indien het HvJEU vaststelt dat het besluit nietig of ongeldig is, dan werkt dit oordeel terug tot het tijdstip van ontstaan van het besluit en tegenover eenieder. Daaruit volgt dat de doorgiften gebaseerd op de beschikking achteraf bezien onrechtmatig zijn.
De Minister lijkt hier sterk te leunen op het Nederlandse concept van nietigheid. De rechtshandeling heeft dan nooit bestaan en heeft nooit (rechts)gevolgen gehad. De vraag is of het HvJEU het ook zo heeft bedoeld.
Heeft het HvJEU het ook zo bedoeld?
Het Hof verwijst namelijk in rechtsoverweging 52 van het Schrems-arrest naar een eerder arrest van 5 oktober 2004. Het Hof maakt in die uitspraak duidelijk onderscheid tussen twee situaties: (1) een situatie die voorlopige rechtsgevolgen in het leven heeft geroepen en (2) een situatie die geen enkel rechtsgevolg in het leven heeft geroepen:
18 Handelingen van de gemeenschapsinstellingen worden in beginsel vermoed rechtsgeldig te zijn en roepen bijgevolg rechtsgevolgen in het leven, zolang zij niet zijn ingetrokken, in het kader van een beroep tot nietigverklaring nietig zijn verklaard of ten gevolge van een prejudiciële verwijzing of een exceptie van onwettigheid ongeldig zijn verklaard (zie in die zin arresten van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., C‑137/92 P, Jurispr. blz. I‑2555, punt 48, en 8 juli 1999, Chemie Linz/Commissie, C‑245/92 P, Jurispr. blz. I‑4643, punt 93).
19 Als uitzondering op dit beginsel moeten handelingen waaraan een onregelmatigheid kleeft die van een zo klaarblijkelijke ernst is, dat zij door de communautaire rechtsorde niet kan worden getolereerd, worden geacht geen enkel – ook geen voorlopig – rechtsgevolg in het leven te hebben geroepen, dat wil zeggen als juridisch non-existent worden beschouwd. Deze uitzondering beoogt een evenwicht te bewaren tussen twee fundamentele, zij het soms tegenstrijdige, vereisten waaraan een rechtsorde moet voldoen, te weten de stabiliteit van de rechtsverhoudingen en de eerbiediging van de legaliteit (reeds aangehaalde arresten Commissie/BASF e.a., punt 49, en Chemie Linz/Commissie, punt 94).
Het Hof benadrukt bovendien dat de tweede situatie - de juridische non-existentie - alleen voor de extreme gevallen is bedoeld. Het Hof benadrukt hier het grote belang van de rechtszekerheid:
20 Gelet op de ernst van de consequenties die zijn verbonden aan de vaststelling dat een handeling van een gemeenschapsinstelling non-existent is, moet deze vaststelling om redenen van rechtszekerheid worden voorbehouden voor uiterst extreme gevallen (reeds aangehaalde arresten Commissie/BASF e.a., punt 50, en Chemie Linz/Commissie, punt 95).
In het Schrems-arrest spreekt het HvJEU uitdrukkelijk niet over de tweede route, die van juridische non-existentie. Mijn eerste indruk - hoewel ik geen expert Europees wetgevingsrecht ben - blijft dan ook dat de historische uitwisselingen op basis van Safe Harbor rechtmatig zijn geweest.
Mocht evenwel een Nederlandse rechter de lijn van de Minister gaan volgen, dan staat het Nederlandse bedrijfsleven dat gebruik heeft gemaakt van Safe Harbor opeens bloot aan schadeclaims. Die claims zullen individueel denk ik niet veel voorstellen, maar opgesteld tot een flink bedrag kunnen leiden. Dat geldt temeer wanneer claimstichtingen deze route ontdekken, met name ook omdat omdat de Wbp het recht op immateriele schade uitdrukkelijk erkent (artikel 49 Wbp). Dit krijgt ongetwijfeld nog wel een vervolg.
