In deze zaak tussen Nalco en IBM oordeelde het Gerechtshof Den Haag onlangs dat IBM niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens opdrachtgever Nalco, ondanks een budgetoverschrijding van maar liefst 16 miljoen dollar (op een oorspronkelijke raming van circa 10 miljoen dollar) en een te late oplevering (januari 2005 in plaats van april 2004). Hoe kan dit?
Relevante feiten
Ik hoor u denken: Dat heeft vast en zeker te maken met de inhoud van de gemaakte afspraken en de relevante feiten. En dat is juist. De relevante feiten luiden als volgt:
Op 20 december 2002 heeft Nalco met IBM een overeenkomst gesloten voor de configuratie en de Europese implementatie door IBM van SAP-software. De omvang van de werkzaamheden is nader uitgewerkt in een bijlage (Statements of Work, of SOW). Daarin zijn geen harde opleverdata overeengekomen en de diensten zouden door IBM op basis van nacalculatie (‘on a time and materials basis’ ) worden verricht. IBM heeft een inspanningsverbintenis om de opleverdata te halen (‘to use its reasonable efforts to meet such dates’). IBM zou Nalco schriftelijk informeren indien zij vertragingen verwacht of zou tegenkomen.
De oorspronkelijke totale ingeschatte kosten bedroegen circa 10.000.000 USD voor de uitrol in Europa. De uitrol van Noord Amerika viel in eerste instantie niet binnen het project. Gedurende het project werd de omvang van het werk (scope) bijgesteld en werden in dat kader nieuwe afspraken gemaakt, welke afspraken op 9 juli 2004 in een ‘Change Authorisation’ zijn vastgelegd. Daarin is een nieuwe schatting van de planning vastgesteld, zijn nieuwe uren- en kosteninschattingen opgenomen en is de scope van het werk uitgebreid (nu ook met uitrol van Noord Amerika).
Geen sprake van een tekortkoming
Nalco meent dat IBM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en verplicht is de schade te vergoeden die zij als gevolg daarvan heeft geleden. Nalco stelt daartoe dat IBM (a) het project niet in april 2004 maar pas in januari 2005 heeft opgeleverd en het budget van circa 10.000.000 USD met 16.000.000 USD (!) heeft overschreden (b) Nalco niet tijdig heeft geïnformeerd dat het oplevertijdstip mogelijk niet zou worden gehaald en (c) software (code) heeft geleverd die niet naar behoren werkten.
De rechtbank heeft de vordering van Nalco op 29 juli 2009 afgewezen. In hoger beroep worden de vorderingen ook afgewezen. Kort samengevat oordeelt het hof dat Nalco eraan voorbij gaat dat er nieuwe afspraken zijn gemaakt in de Change Authorisation. Daarmee heeft Nalco ingestemd met een wijziging van het oorspronkelijke overeengekomen oplevertijdstip en het oorspronkelijk overeengekomen budget. Omdat IBM het gewijzigde oplevertijdstip en het nader geschatte budget uiteindelijk wel heeft gehaald, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een toerekenbaar tekortschieten door IBM.
Ook de stelling van Nalco dat IBM haar niet tijdig heeft geïnformeerd, wordt niet gehonoreerd door het hof. Naar het oordeel van het hof was Nalco al enkele maanden voor april 2004 op de hoogte van het feit dat de oorspronkelijke opleverdatum van april 2004 niet haalbaar zou zijn en het budget niet toereikend zou zijn.
Nalco rechten voorbehouden?
Nalco voert nog aan dat zij haar reeds opgebouwde rechten ten aanzien van de overschrijding van de oorspronkelijke opleverdatum en het oorspronkelijke budget heeft voorbehouden en stelt dat de enkele omstandigheid dat zij het ‘Change Authorisation’ heeft ondertekend, niet betekent dat zij geacht zou kunnen worden afstand te hebben gedaan van enig recht of enige vordering die zij uit hoofde van de oorspronkelijke overeenkomst jegens IBM zou hebben.
Het hof is echter (zeer kort samengevat) van oordeel dat uit de Change Authorisation voldoende duidelijk naar voren komt dat partijen hun oorspronkelijke afspraken hebben verlaten en dat Nalco daarbij geen voorbehoud meer heeft gemaakt ten aanzien van haar eerder opgebouwde rechten:
“Met de ‘Change Authorisation’ hebben partijen immers niet alleen een nieuw oplevertijdstip afgesproken maar zijn zi daarenboven overeengekomen om dat te doen in de vorm van een wijziging van de overeenkomst, meer bepaald een wijziging van de eerste SOW en het daarin opgenomen oorspronkelijke oplevertijdstip. Voorts heeft Nalco zich in de ‘Change Authorisation’ niet alle rechten voorbehouden, zoals in haar brief van 25 juni 2004, maar heeft zij zich alleen haar overige rechten voorbehouden, haar rechten dus die geen betrekking hebben op het oorspronkelijke oplevertijdstip en budget, voorbehouden.”
Commentaar
Deze zaak is een voorbeeld van een klassiek IT-geschil waarin budgetten (zeer ruim) worden overschreden en opleverdata niet worden gehaald. De uitkomst van de kwestie lijkt op eerste gezicht misschien wrang maar na bestudering van de feiten en de tussen partijen gemaakte (nieuwe) afspraken is de uitkomst toch goed te begrijpen.
Deze zaak toont ook aan dat als tussendoor nadere afspraken worden gemaakt over het afronden van het project of het bijstellen van het project, goed moet worden opgepast dat eerder opgebouwde rechten niet worden prijsgegeven. Soms is uitdrukkelijk de bedoeling als discussies moeten worden afrond maar soms ook niet. In dat laatste geval is het van belang om een goed voorbehoud te maken. In deze kwestie vond het gerechtshof dat het in het ‘Change Authorisation’ opgenomen voorbehoud te mager was en overrule dat nieuwe magere voorbehoud het kennelijk eerder bij brief gemaakte ruimere voorbehoud.
Deze zaak laat aan de andere kant ook zien hoe weerbarstig de praktijk kan zijn bij dit soort grootschalige IT-projecten en hoe lastig het is om die IT-projecten budgettair en qua doorloop in de hand te houden. Het is dan ook wederom een aansporing voor iedereen die met dit soort zaken bezig is, om (1) goede contracten op te stellen met heldere afspraken over doorlooptijd en prijs en vooral ook (2) tussendoor ook aan goed contractmanagement te doen.
