Op 30 april 2018 kwam de Ondernemingskamer (OK) in de enquêteprocedure bij zorginstelling DeSeizoenen tot het oordeel dat er gegronde redenen waren voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. Dit oordeel had specifiek betrekking op de besluitvorming omtrent de verwerving en exploitatie van vastgoed in 2016. In haar uitspraak van 24 januari 2020 heeft de OK vastgesteld dat er bij die besluitvorming onzorgvuldig is omgegaan met het op dat moment bestaande belangenconflict. Derhalve is in die periode volgens de OK sprake geweest van wanbeleid.
Enquêteprocedure
Het enquêterecht maakt het mogelijk om een onafhankelijk onderzoek in te laten stellen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De procedure bestaat uit twee fases. In de eerste fase oordeelt de OK of er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). Als die redenen er zijn, wijst de OK het enquêteverzoek toe en begint het onderzoek. In de tweede fase oordeelt de OK op basis van het onderzoek of blijkt van wanbeleid bij de rechtspersoon en vervolgens kan zij een aantal voorzieningen treffen (art. 2:355 jo. 2:356 BW).
Eerste fase
DeSeizoenen BV is een zorginstelling voor verstandelijk gehandicapten. Eind 2017 heeft de Centrale Cliëntenraad (CCr) van DeSeizoenen een enquêteverzoek ingediend. De CCr was hiertoe bevoegd op grond van de statuten (op grond van art. 2:346 lid e BW kan in de statuten het enquêterecht aan de cliëntenraad worden toegekend). Aanleiding voor het verzoek waren twijfels over de toelaatbaarheid van de verwerving van het vastgoed van DeSeizoenen en de daardoor ontstane constructie.
Wat was er aan de hand? De structuur van de zorginstelling is als volgt vormgegeven. Aan de top van de vennootschapsrechtelijke piramide staat WW Zorg Groep BV met vier aandeelhouders – A, B, C en D. WW Zorg Groep is enig aandeelhouder in drie andere BV’s: DeSeizoenen BV, Vastgoed DeSeizoenen BV en Care Shared Services BV. In 2016 verwierf Vastgoed DeSeizoenen het vastgoed van de gefailleerde Stichting Zonnehuizen. DeSeizoenen heeft ten behoeve van deze verwerving destijds een achtergestelde lening beschikbaar gesteld. Sinds de verwerving huurt DeSeizoenen het vastgoed van Vastgoed DeSeizoenen en exploiteert zij dit in het kader van haar zorgonderneming. Het vastgoed van zorginstelling DeSeizoenen is kortom ondergebracht in een aparte vennootschap.
Dit riep vragen op bij de CCr. Zij stelde dat DeSeizoenen in deze specifieke constructie het ondernemingsrisico van het vastgoed droeg, terwijl het vastgoed op termijn onbezwaard zou toevallen aan de vier indirecte aandeelhouders van Vastgoed DeSeizoenen. Oftewel, de aandeelhouders zouden op termijn de lusten verkrijgen en DeSeizoenen droeg de lasten volgens de CCr. Hierbij is belangrijk om te vermelden dat die aandeelhouders tevens in andere hoedanigheden bij DeSeizoenen waren betrokken. Ten tijde van de oprichting van de vastgoedvennootschap in 2013 waren C en D de (enige) bestuurders van DeSeizoenen en zaten A en B in de raad van commissarissen. Toen het vastgoed in 2016 werd verworven, bestond het bestuur van DeSeizoenen nog uit D en een onafhankelijke bestuurder en waren alle commissarissen onafhankelijk. De OK overwoog dat de vier aandeelhouders, vanwege de bestuurs- en commissarisfuncties die zij voorafgaand aan de verwerving bekleedden, een eigen belang hadden bij de gekozen constructie dat niet parallel liep met het belang van DeSeizoenen. De vraag was aldus of de besluitvorming betreffende deelname van DeSeizoenen aan deze constructie voldoende zorgvuldig en onafhankelijk was geweest. De OK wees het enquêteverzoek van de CCr toe.
Enquête
Onder meer is onderzocht of sprake was van een tegenstrijdig belang. Als een bestuurder of commissaris bij een besluit een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, mag hij op grond van de wet niet deelnemen aan de beraadslaging of besluitvorming (art. 2:239 lid 6 en 2:250 lid 5 BW). Daarnaast bepaalde de toen vigerende Zorgbrede Governancecode 2010 (ZGC) in art. 3.3.1 en 4.5.1 dat elke vorm en schijn van persoonlijke bevoordeling en/of belangenverstrengeling zoveel mogelijk voorkomen dient te worden. De conclusie van de onderzoeker luidt dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang: de bestuurders en een deel van de commissarissen konden in hun hoedanigheid van indirecte aandeelhouders van DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen een persoonlijk voordeel verkrijgen dat mede mogelijk werd gemaakt door hun handelen als bestuurders c.q. commissarissen van DeSeizoenen. Vervolgens is het de vraag of op de juiste wijze is omgegaan met het belangenconflict. Hoewel de geconflicteerde functionarissen de besluitvorming omtrent de vastgoedconstructie grotendeels hebben voorbereid, is de formele besluitvorming mede tot stand gekomen door een nieuwe, onafhankelijke bestuurder. De onderzoeker constateert desondanks dat het belangenconflict al in een eerder stadium gesignaleerd en opgelost had moeten worden. Deze fout vindt hij vervolgens echter niet voldoende ernstig om te oordelen dat sprake is geweest van wanbeleid.
Ondernemingskamer
De OK komt daarentegen tot het oordeel dat wél is gebleken van wanbeleid bij DeSeizoenen. Hoewel een afwijking van het oordeel van de onderzoeker door de OK geen unicum is, rijst wel de vraag welke feiten hebben geleid tot dat verschil van inzicht. De overwegingen van de OK komen er kortgezegd op neer dat er een ernstig gebrek aan zorgvuldigheid is geweest in de besluitvorming omtrent de verwerving van het vastgoed en de vormgeving van de constructie. Een aantal functionarissen van DeSeizoenen had in de periode voorafgaand aan de verwerving een tegenstrijdig persoonlijk belang en is daar niet goed mee omgegaan. De OK hangt daarbij – meer dan de onderzoeker – gewicht aan het feit dat DeSeizoenen een zorginstelling is. Alle vennootschappen dienen zorgvuldig om te gaan met belangenconflicten, maar de zorgvuldigheidsnorm voor een zorginstelling ligt vanwege haar maatschappelijke doelstelling hoger dan voor een normale vennootschap. Hierbij oordeelt de OK dat de onafhankelijke commissarissen een te terughoudende rol hebben gespeeld in het geheel. Zij hadden het bestaande belangenconflict – vooral op het moment dat het hele bestuur van DeSeizoenen geconflicteerd was – moeten signaleren en naar aanleiding daarvan actief de belangen van DeSeizoenen moeten behartigen.
Dit oordeel is opvallend, gezien de terughoudendheid die commissarissen onder normale omstandigheden in acht moeten nemen vanwege hun toezichthoudende taak. Wat ten slotte in procesrechtelijke zin de aandacht trekt, is dat de OK geen voorzieningen treft, ondanks de conclusie dat van wanbeleid is gebleken. De reden daarvoor is dat het wanbeleid een afgesloten periode in het verleden betreft, namelijk de periode voorafgaande aan de verwerving van het vastgoed in 2016. Nadien is de governance van DeSeizoenen ten goede aangepast en zijn er geen omstandigheden meer die blijk geven van wanbeleid.
Verdere relevantie
De uitspraak bevat naast het voorgaande nog een aantal belangrijke overwegingen. Ten eerste staat de wenselijkheid van een juridische constructie als deze niet ter beoordeling van de OK. De constructie bij DeSeizoenen – een aparte zustervennootschap waarin het vastgoed is ondergebracht – is als zodanig niet in strijd met wet- of regelgeving. Dat is een politieke beleidskeuze. Een (vastgoed)constructie mag er evenwel niet toe leiden dat publieke gelden weglekken die bestemd zijn voor de zorg. Of dat aan de orde is, kan de OK wel beoordelen.
Ten tweede wordt de relevantie van de Zorgbrede Governancecode (ZGC) belicht. De ZGC wordt betrokken bij de beoordeling of sprake is van een belangenconflict en bij de vraag welke zorgvuldigheid daarbij in acht genomen dient te worden. Deze lijn valt door te trekken naar de Governancecode Zorg (GCZ), die vanaf 2017 geldt.
Ten slotte beoordeelt de OK of de overeenkomsten die door DeSeizoenen met Vastgoed DeSeizoenen zijn gesloten als zodanig reeds duiden op wanbeleid. De vraag is of het bestuur van DeSeizoenen door met deze overeenkomsten akkoord te gaan verplichtingen op zich nam waartoe een redelijk handelend bestuurder niet had mogen besluiten. Bij deze toets moet de OK terughoudendheid betrachten. In dat licht is het oordeel dat het onderhandelingsresultaat voor DeSeizoenen destijds weliswaar niet optimaal was, maar het handelen op zichzelf onvoldoende blijk gaf van wanbeleid begrijpelijk.
Slot
Resumerend volgt uit OK DeSeizoenen dat voor een zorginstelling die te maken krijgt met een belangenconflict een hogere zorgvuldigheidsnorm geldt vanwege haar maatschappelijke doelstelling. Daarbij kan het onder omstandigheden geboden zijn dat de raad van commissarissen zich actief inlaat met het behartigen van de belangen van de vennootschap. Verder is het niet aan de OK om de wenselijkheid van een (vastgoed)constructie te beoordelen als de constructie als zodanig niet in strijd is met wet- of regelgeving. Ten slotte onderstreept de uitspraak nog eens het belang van de Governancecode Zorg. De code kan de normen voor het handelen bij belangenconflicten inkleuren en aan strijd met de gedragsbepalingen kan betekenis toegekend worden in een enquêteprocedure.
