Op 15 juli 2022 heeft de Hoge Raad wederom twee belangwekkende arresten gewezen over de renteaftrek in private equity structuren, waarbij de Hoge Raad haar eerdere oordelen over de toepassing van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting nader heeft verduidelijkt.
Waar ging het om?
In beide zaken was sprake van de overname van een Nederlandse groep (volgens het FD gaat het hier om respectievelijk Hans Anders en Autobar) door middel van een door private equity partijen opgetuigde structuur. In het kader van die overname werd een Nederlandse overnameholding opgericht die in een fiscale eenheid met de overgenomen (Nederlandse) vennootschappen werd opgenomen. Daarmee werd beoogd de verschuldigde overnamerente in aftrek te kunnen brengen op de operationele resultaten van de overgenomen groep. Die overname werd door die overnameholding voor het overgrote deel gefinancierd door middel van een van haar Luxemburgse moedervennootschap verkregen lening, die deze vennootschap weer had gefinancierd met in het kader van de overname uitgegeven zogenoemde PECs (preferred equity certificates, in Luxemburg behandeld als vreemd vermogen / lening), geplaatst bij indirecte aandeelhouders in de structuur.
De inspecteur stelde zich in beide zaken allereerst op het standpunt dat de door de Nederlandse overnameholding betaalde rente niet aftrekbaar was op grond van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Deze bepaling houdt kort gezegd in dat rente verschuldigd op leningen van gelieerde personen die samenhangen met bepaalde transacties, (waaronder ook de aankoop van een deelneming zoals hier het geval was) in beginsel niet aftrekbaar is. De belastingplichtige wordt echter in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat aan zowel de aandelentransactie als de daarmee verband houdende schuld overwegend zakelijke redenen ten grondslag liggen.
Bij aankoop van een derde is de zakelijkheid van de transactie een gegeven. De Hoge Raad herhaalt haar oordeel uit eerdere rechtspraak dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (keuze tussen eigen vermogen en vreemd vermogen). Dat betekent in de regel dat, als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet om onzakelijke redenen zijn ‘omgeleid’, die rente in aftrek kan worden gebracht.
In beide arresten was de bijzonderheid dat PECs (mede) waren uitgegeven aan indirecte aandeelhouders van de belastingplichtige die een belang hadden van minder dan 1/3, de grens die artikel 10a Wet Vpb hanteert voor (lening van een) verbonden lichaam. Op grond van een wetssystematische uitleg van artikel 10a Wet Vpb oordeelde de Hoge Raad dat geen sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding als de door de Luxemburgse moeder verkregen lening van niet verbonden partijen is verkregen.
De fiscus probeerde alsnog de benodigde ‘verbondenheid’ te creëren door te stellen dat sprake was van een zogenoemde ‘samenwerkende groep’, waardoor de belangen van die samenwerkende aandeelhouders / PECs bezitters gezamenlijk in ogenschouw mochten worden genomen. Dit begrip is pas door de fiscale wetgever via het Wet Belastingplan 2017 in artikel 10a geïntroduceerd terwijl de lopende zaken het jaar 2011 betroffen. De Hoge Raad oordeelde dat de in het jaar 2011 geldende tekst geen andere uitleg toelaat dan dat een dergelijke samenwerking niet tot verbondenheid leidt en dat uit de latere wetsgeschiedenis volgde dat dat ook de mening van de wetgever was. Op grond hiervan oordeelde de Hoge Raad dat aan de tegenbewijsregeling was voldaan en artikel 10a toepassing mist.
Dat hoeft echter niet te betekenen dat bij de procederende partijen de vlag uit kan. In beide zaken had de fiscus ook met een beroep op fraus legis de renteaftrek bestreden. Uit recente rechtspraak kan worden afgeleid dat de belastingrechter daar wel ruimte ziet om de renteaftrek te beperken in gevallen waarin de (uiteindelijke) lening verstrekker geen verbonden persoon is. In onder meer het Hünkemoller arrest (zie onze blog) heeft de Hoge Raad aangegeven dat renteaftrek ook kan worden geweigerd als sprake is van winstdrainage door middel van een gekunstelde constructie die louter zijn oorsprong vindt in de doorslaggevende wens in Nederland een rentelast te creëren om de Nederlandse heffingsgrondslag uit te hollen en de (uiteindelijke) ontvanger van de rente niet of niet voldoende belast wordt voor de ontvangen rente. Het verwijzingshof gaat zich hierover buigen.
Door diverse arresten is de reikwijdte van zowel artikel 10a Wet Vpb als fraus legis op veel punten verduidelijkt. Er is echter nog één belangrijk punt dat boven de markt zweeft en dat is het door het Europese Hof gewezen ‘Lexel’-arrest (HvJ EU 20-01-2021, ECLI:EU:C:2021:34) welk arrest onder omstandigheden beperkingen oplegt aan de EU-lidstaten om rente in aftrek te beperken.
Wordt vervolgd.
