Amper een week na een spraakmakend arrest over renteaftrek in concernverband (zie onze eerder blog hierover: https://www.dirkzwager.nl/kennis/artikelen/arrest-hoge-raad-zorgt-voor-verdere-verduidelijking-renteaftrekbepaling-artikel-10a-wet-vpb/) heeft de Hoge Raad op 16 juli 2021 wederom een belangwekkend arrest gewezen over de door concerns in acht te nemen grenzen bij de financiering van hun activiteiten. In de Hunkemöller-zaak past de Hoge Raad fraus legis toe op een private equity structuur, waarbij sprake was van convertible instruments met een hoge rente waarmee de Nederlandse belastbare winst van de (overgenomen) groep fors werd verlaagd. Daarnaast schept de Hoge Raad duidelijkheid over de behandeling van in het kader van een aandelenverkoop aan personeel toegekende bonussen.
Waar ging het in deze zaak kort gezegd om? Een investeringsfonds heeft in het kader van de overname van de Hunkemöller groep een structuur opgezet waarbij een aantal in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting opgenomen Nederlandse vennootschappen de groep van derden koopt en die deze aankoop gedeeltelijk financiert met leningen. Deze (converteerbare) leningen worden verstrekt door een viertal Franse Fonds Communs de Placement á Risques (FCPR’s). Hun belangen zijn zodanig vormgegeven dat zij onder de destijds geldende wetgeving niet als verbonden lichamen konden worden aangemerkt en de financiering om die reden niet geraakt zou kunnen worden door de anti-winstdrainagebepaling (artikel 10a Wet Vpb). Omdat deze FCPR’s in Frankrijk fiscaal transparant waren werd de rente aldaar niet belast. Alhoewel de maximale looptijd van de structuur 13 jaar was, had de converteerbare lening een contractuele looptijd van 40 jaar. De vrij aanzienlijke rente (13%) werd jaarlijks op de hoofdsom bijgeschreven (rente-op-rente).
Het Hof oordeelde dat deze rente fiscaal niet in aftrek mocht worden gebracht omdat sprake was van fraus legis. De Hoge Raad deelde dit oordeel, omdat sprake is van winstdrainage door middel van een gekunstelde constructie die louter zijn oorsprong vindt in de doorslaggevende wens in Nederland een rentelast te creëren om de Nederlandse heffingsgrondslag uit te hollen (het motiefvereiste). De Hoge Raad oordeelt dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat, behoudens het fiscale gevolg, geen economisch relevant verschil bestaat tussen rechtstreekse aanwending van eigen vermogen en het via de FCPR’s transformeren in vreemd vermogen. Er is sprake van strijd met doel en strekking met de wet omdat – ook al was sprake van op zichzelf beschouwd zakelijke rechtshandelingen (een financieringsbehoefte voor een externe acquisitie) – een belastingplichtige de grens van zijn keuzevrijheid bij financiering overschrijdt wanneer hij uit fiscale overwegingen rechtshandelingen aangaat (in dit geval de financiering middels een converteerbare lening) die niet noodzakelijk zijn om het zakelijke doel te bereiken en tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing zou leiden. Aldus blijft de Hoge Raad binnen de kaders van de in de negentiger jaren gewezen arresten*.
Naast het motiefvereiste speelt het concept van compenserende heffing binnen de gewezen frauslegisjurisprudentie in het kader van winstdrainage een centrale rol binnen het zogeheten normvereiste. Is, kort gezegd, de rente bij de schuldeiser (de FCPR’s) begrepen in een adequate belastingheffing naar de winst, dan is geen sprake van handelen in strijd met doel en strekking van de wet. De Hoge Raad gaat in dit arrest niet expliciet in op dit punt. Echter, impliciet geeft de Hoge
Raad wel degelijk aan dat het doorslaggevende motief van de financieringsstructuur is om te bewerkstelligen dat aftrek van rente ontstaat in Nederland zonder dat de corresponderende rentebate in de heffing wordt betrokken in Frankrijk.
Een ander interessant aspect betrof de aan werknemers van de Hunkemöller groep in het kader van de verkoop toegezegde bonussen. Dit betreft kosten die in beginsel thuis horen bij de vennootschap waar deze werknemers in dienst zijn. Het tijdstip waarop die kosten in aanmerking moeten worden genomen is bij overnames echter van belang. In dit geval maakten de verkochte vennootschappen deel uit van een fiscale eenheid met verkoper tot de datum van verkoop en van een fiscale eenheid met koper sedert die datum. De bonus wordt op het snijvlak van deze twee belastingplichtigen onvoorwaardelijk verschuldigd. Op basis van de systematiek van de bij einde en begin van de fiscale eenheid op te maken vermogensopstellingen komt de Hoge Raad tot het oordeel dat deze kosten op grond van goed koopmansgebruik nog bij verkoper in aanmerking moeten worden genomen. Over de juistheid van deze redenering kan men van mening verschillen, maar de praktijk heeft nu op dit punt de gewenste duidelijkheid gekregen en kan hier bij verkoopprocessen rekening mee houden.
* Met name BNB 1996/4
