Over de vraag of pensioenpremieschulden bij een overname mee overgaan op de verkrijgende werkgever, en of een pensioenuitvoerder vervolgens kan aankloppen bij deze werkgever, hebben wij al eerder aan de hand van rechtspraak een blog geschreven. Relevant is tevens of zo’n pensioenuitvoerder mogelijk ook nog kan aankloppen bij de (ex-)bestuurder van de overdragende onderneming tot betaling van de openstaande premieschulden. Daar zullen wij in deze blog op ingaan, in navolging van een recent arrest van de Hoge Raad.
Bestuurdersaansprakelijkheid
In de wet, met name boek 2 BW, zijn meerdere bepalingen opgenomen omtrent bestuurdersaansprakelijkheid. Ook de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (de Wet Bpf) bevat een bepaling omtrent bestuurdersaansprakelijkheid.
Volgens artikel 23 Wet Bpf kunnen bestuurders, naast de onderneming zelf, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het voldoen van de premiebijdragen aan een bedrijfstakpensioenfonds. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid ontstaat echter pas op het moment dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de bestuurder. Het artikel maakt daarvoor een onderscheid tussen twee situaties:
1. Er is wél een tijdige melding van betalingsonmacht gedaan;
2. Er is géén (of op onjuiste wijze) melding van betalingsonmacht gedaan.
In de eerste situatie, wel tijdige melding betalingsonmacht, is de bestuurder enkel hoofdelijk aansprakelijk als het aannemelijk is dat het niet betalen van de premies het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 23 lid 3 Wet Bpf). Dit kennelijk onbehoorlijk bestuur is beperkt tot een periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling.
In de tweede situatie geldt er in aanvulling op het derde artikellid een vermoeden dat het niet betalen van de premies aan het onbehoorlijk bestuur van de bestuurder te wijten is. Het is vervolgens aan de bestuurder om dit vermoeden te weerleggen. Een tijdige melding betalingsonmacht is bij achterstallige pensioenpremies dus voor bestuurders van groot belang!
De vervolgvraag is hoe lang deze bestuurdersaansprakelijkheid geldt, hoe lang kan een pensioenuitvoerder zich op deze bepaling beroepen? Zeker in het geval dat de onderneming reeds is overgegaan door overgang van onderneming. Volgens artikel 7:663 BW is de aansprakelijkheid van de overdragende onderneming beperkt tot één jaar na overgang, maar geldt deze beperking van één jaar ook voor de bestuurder van de overdragende onderneming?
Arrest Hoge Raad
Op 14 januari jl. heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak die ingaat op deze problematiek. Volgens de Hoge Raad is de hoofdelijke aansprakelijkheid van een bestuurder zelfstandig ten opzichte van de aansprakelijkheid van de onderneming. Dit betekent dat de aansprakelijkheid van de bestuurder niet teniet gaat wanneer de overdragende onderneming op grond van artikel 7:663 BW niet langer aansprakelijk kan worden gehouden. Zowel in de wettekst als in de parlementaire geschiedenis zijn volgens de Hoge Raad geen aanknopingspunten te vinden voor een andere benadering.
De Hoge Raad gaat verder niet in op de manier waarop de melding van betalingsonmacht moet plaatsvinden. Daarover zijn echter wel, en nog vrij recent, uitspraken over gewezen. De melding van betalingsonmacht moet onverwijld schriftelijk worden meegedeeld aan het fonds. Onverwijld betekent dat een bestuurder binnen twee weken nadat de premie betaald had moeten worden, een melding doet van betalingsonmacht. Houd deze termijn goed in de gaten, want rechters gaan hier strikt mee om. De melding moet vervolgens inzicht geven in de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsonmacht. Als er een melding is gedaan, dan hoeft er in principe niet weer een nieuwe melding te worden gedaan bij nieuwe facturen van het fonds volgens de Hoge Raad. Let wel op: recentelijk heeft het hof geoordeeld dat er wél een tweede melding moet worden gedaan als het een factuur betreft die nog ziet op de periode die ligt vóór de eerste melding.
Daarnaast heeft de Hoge Raad op 24 december 2021 nog een verrassende uitspraak gedaan: een melding van betalingsonmacht mag soms achterwege blijven als de betalingsonmacht al eerder uit feiten en omstandigheden is gevolgd, die kenbaar waren voor het fonds. Het moet gaan om omstandigheden waar het bedrijfstakpensioenfonds al tijdig van op de hoogte was, en aan de hand waarvan het fonds zich al een redelijk oordeel kon vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht.
Concluderend
De aansprakelijkheid van de bestuurder staat los van de aansprakelijkheid van de overdragende onderneming en vervalt niet na het verstrijken van de termijn van één jaar uit art. 7:663 BW. Tot welke periode de aansprakelijkheid van de bestuurder dan wel beperkt is gaat de Hoge Raad verder niet in. De bestuurder had namelijk op tijd een melding van betalingsonmacht gedaan, zodat van aansprakelijkheid van de bestuurder in dit geval in het geheel geen sprake was.
Denkbaar is dat wordt aangesloten bij artikel 3:308 BW, wat ziet op de verjaring van een rechtsvordering tot periodieke betaling door verloop van vijf jaar. Zie in het kader van de verjaring van een pensioenpremievordering onze eerdere bijdragen: verjaring van een pensioenpremievordering en de discussie gecontinueerd, nu ook hier enige discussie over bestaat.
Gerelateerd
Pensioen en beloning
