Raad van State toetst wijzigingsvoorstel artikel 13 Zvw aan Europees recht, maar wat is de conclusie?

 

De Raad van State heeft recentelijk een advies uitgebracht aan de Eerste Kamer over de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het wetsvoorstel dat strekt tot aanpassing van artikel 13 Zorgverzekeringswet (Zvw). Het advies roept niet alleen veel vragen op, maar wordt ook verkeerd geïnterpreteerd in de media.

Artikel 13 Zvw
Artikel 13 van de Zorgverzekeringswet staat in gezondheidsland al jaren volop in de belangstelling. In juli van dit jaar heeft de Hoge Raad bevestigd dat artikel 13 Zvw een zogenaamd hinderpaalcriterium bevat. Dit hinderpaalcriterium is van belang voor verzekerden met een naturapolis. Zorgverzekeraars vergoeden anno 2014 bij een naturapolis vaak niet de volledige kosten voor zorg die verleend is door een zorgaanbieder waarmee zij geen contract hebben gesloten (de zogenaamde niet-gecontracteerde zorgaanbieder). Zij hanteren een bepaald vergoedingspercentage van het tarief dat zij aan gecontracteerde zorgaanbieders vergoeden. In de laatste jaren zijn steeds meer verzekeraars vergoedingspercentages van 60 of zelfs 50% gaan hanteren. Op grond van het hinderpaalcriterium is het een zorgverzekeraar echter niet toegestaan om een zodanig laag percentage te hanteren dat hierdoor voor verzekerden een feitelijke hinderpaal ontstaat om zorg te betrekken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Op basis van recente jurisprudentie staat inmiddels vast dat een vergoedingspercentage van 50 of 60% in strijd is met het hinderpaalcriterium.

Wetsvoorstel
In het parlement is een wetsvoorstel (nr. 33 362) aanhangig dat ertoe strekt het hinderpaalcriterium uit artikel 13 Zvw te schrappen. Na inwerkingtreding zijn zorgverzekeraars volgens minister Schippers voortaan vrij om bij de naturapolis te bepalen of, en zo ja in welke mate, zij niet-gecontracteerde zorg vergoeden. Dit geldt volgens haar zowel voor binnenlandse als voor buitenlandse zorg. Het wetsvoorstel ziet niet op - kort gezegd - de eerstelijnszorg en verpleging en verzorging zonder verblijf. Daarvoor blijft het huidige stelsel bestaan. Het wetsvoorstel heeft dan ook met name gevolgen voor de tweedelijns extramurale en intramurale zorg.

Het wetsvoorstel ligt op dit moment bij de Eerste Kamer. Op 30 september jl. heeft de Eerste Kamer de afdeling advisering van de Raad van State gevraagd om haar nader voor te lichten over het wetsvoorstel. Dit in verband met de maatschappelijke discussie over de vraag of het schrappen van het hinderpaalcriterium niet in strijd is met het recht van een verzekerde op vrije artsenkeuze. Concreet heeft de Eerste Kamer aan de Raad van State gevraagd om te adviseren over de vraag “hoe het voorgestelde artikel 13 Zorgverzekeringswet zich verhoudt tot de relevante Europees- en internationaalrechtelijke criteria op het terrein van de interne markt en het grensoverschrijdend verkeer; in het bijzonder de EU-Richtlijn betreffende de toepassing van de rechten van de patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (hierna: de Richtlijn)”.

Uit de vraagstelling van de Eerste Kamer volgt reeds dat zij - in het licht van het Europese recht - met name vragen heeft over het standpunt van minister Schippers dat het zorgverzekeraars na schrapping van het hinderpaalcriterium óók is toegestaan om geen vergoeding meer toe te kennen voor niet-gecontracteerde buitenlandse zorg. Bij de vraag of het is toegestaan om niet-gecontracteerde Nederlandse zorg niet te vergoeden speelt het Europese recht geen rol van betekenis. Er is dan immers sprake van een zuiver binnenlandse situatie waarin geen beroep op het Europese recht kan worden gedaan.

Advies Raad van State
Op 22 oktober jl. heeft de Raad van State in een brief aan de Eerste Kamer uiteengezet hoe hij tegen de door de Eerste Kamer gestelde vraag aankijkt. In dit artikel bespreken wij de inhoud van het advies van de Raad van State en gaan wij in op de houdbaarheid van dit advies. De focus ligt op de buitenlandse niet-gecontracteerde zorg.

De Raad van State gaat in zijn advies in op drie onderwerpen:

1. de relatie tussen Richtlijn 2011/24/EU (hierna: de Richtlijn) en het standpunt van minister Schippers dat zorgverzekeraars na aanpassing van artikel 13 Zvw niet verplicht zijn om buitenlandse niet-gecontracteerde zorg te vergoeden;

2. de relatie tussen het voorgestelde artikel 13 Zvw en de vrije artsenkeuze;

3. de gevolgen van het voorgestelde artikel 13 Zvw voor het functioneren van de zorgverzekeringsmarkt (en dan met name de verhouding tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder).

Wij bespreken deze onderwerpen achtereenvolgens.

Verhouding aangepaste artikel 13 Zvw – Richtlijn
De Raad van State neemt tot uitgangspunt dat artikel 7 van de Richtlijn ervan uitgaat dat behandelingen die in Nederland worden vergoed ook moeten worden vergoed als zij in het buitenland worden ondergaan. Het standpunt van minister Schippers dat zorgverzekeraars buitenlandse niet-gecontracteerde zorg bij een naturapolis niet hoeven te vergoeden lijkt volgens de Raad van State op het eerste gezicht met dit uitgangspunt in strijd te zijn. Het ligt immers voor de hand dat veel zorgverzekeraars geen of slechts een zeer beperkt aantal contracten zullen sluiten met buitenlandse zorgaanbieders. Dit zou betekenen dat een verzekerde met een naturapolis nooit naar een zorgaanbieder in een andere lidstaat kan gaan zonder het gevaar te lopen dat de zorgverzekeraar vervolgens niet vergoedt. Daaruit zou geconcludeerd kunnen worden dat het wetsvoorstel niet in overeenstemming is met het Europese recht, aldus de Raad van State.

Dit lijkt duidelijke taal van de Raad van State. Niets is echter minder waar. In het vervolg van zijn advies nuanceert de Raad van State de potentiële strijdigheid van het wetsvoorstel met de Richtlijn namelijk aanzienlijk.

In de eerste plaats acht de Raad van State van groot belang dat iedere verzekerde in het ons huidige zorgverzekeringsstelsel vrij is om te kiezen voor een zorgverzekeraar en een polis die hem goeddunkt. Er zijn twee hoofdsmaken: de restitutiepolis en de naturapolis. Een verzekerde die er zeker van wil zijn dat hij naar een buitenlandse niet-gecontracteerde zorgaanbieder kan gaan en dat hij zijn kosten (tot het Nederlandse maximumtarief) vergoed krijgt, moet en kan een restitutiepolis afsluiten. Als een verzekerde kiest voor een naturapolis weet hij volgens de Raad van State dat (buitenlandse) niet-gecontracteerde zorg mogelijk niet vergoed wordt. Op grond van deze keuzevrijheid concludeert de Raad van State dat eventuele belemmeringen in de vergoeding van zorgkosten het gevolg zijn van de keuze van een individuele verzekerde. Daarbij merkt de Raad van State nog op dat er - door de concurrentie tussen zorgverzekeraars - vanzelf naturapolissen met gecontracteerde buitenlandse zorgaanbieders op de markt zullen komen als verzekerden daaraan behoefte blijken te hebben.

In de tweede plaats wijst de Raad van State op artikel 7 lid 7 van de Richtlijn. Volgens de Raad van State biedt dit artikellid lidstaten de mogelijkheid om voorwaarden te stellen aan het vrije verkeer van patiënten en (daarmee ook) aan de terugbetalingsverplichting bij grensoverschrijdende buitenlandse zorg. De voorwaarden moeten volgens de Raad van State wel objectief gerechtvaardigd zijn door - kort gezegd - “eisen inzake planning” of “de wens om de kosten in de hand te houden en elke verspilling van financiële, technische en menselijke middelen zo veel mogelijk te voorkomen.” De Raad van State overweegt dat het Nederlandse zorgverzekeringsstelsel van marktwerking en selectieve inkoop met name kostenbeheersing als doel heeft.

In de derde plaats gaat de Raad van State in op artikel 8 van de Richtlijn. Dit artikel bevat een overzicht van de voorwaarden waaronder een lidstaat kan en mag voorzien in een systeem van voorafgaande toestemming. De voorafgaande toestemming (van de zorgverzekeraar) is vereist om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van de in het buitenland verleende zorg. De regeling van artikel 7 komt er kort gezegd op neer dat het toestemmingsvereiste wél kan worden toegepast bij intramurale (planbare) zorg, maar niet bij extramurale zorg. De Raad van State maakt vervolgens een vergelijking tussen het voorgestelde artikel 13 lid 2 Zvw en artikel 8 uit de Richtlijn. Volgens de Raad van State sluit artikel 13 lid 2 Zvw “naar haar gevolgen” aan bij artikel 8 van de Richtlijn. In artikel 13 lid 2 Zvw van het voorstel staat namelijk ook dat niet-gecontracteerde zorg niet geweigerd kan worden als er niet binnen een redelijke termijn of afstand gecontracteerde zorg beschikbaar is. In de woorden van de Raad van State: “In het stelsel van het voorstel treden de polisvoorwaarden, in combinatie met de artikelen 13, 13aa en 13a Zvw in de plaats van de mogelijkheid om een toestemmingsvereiste te introduceren als bedoeld in artikel 8 van richtlijn 2011/24/EU.” De Raad van State doet vervolgens de suggestie om artikel 13 lid 2 Zvw aan te vullen met een zogenaamd toestemmingsvereiste voor intramurale zorg om zodoende iedere twijfel over de verenigbaarheid van het wetsvoorstel met de Richtlijn weg te nemen. De Raad van State benadrukt dat een toestemmingsvereiste niet mogelijk is bij extramurale zorg.

Verhouding aangepaste artikel 13 Zvw - vrije artsenkeuze
De Raad van State gaat ook apart in op de vraag of het wetsvoorstel verenigbaar is met een recht op vrije artsenkeuze. De Raad van State stelt (terecht) vast dat het Europese en het internationale recht geen recht op vrije artsenkeuze bevat. Onder verwijzing naar de artikelen 25 van het EU-Handvest en de artikelen 11 en 13 van het Europees Sociaal Handvest concludeert de Raad van State dat Nederland slechts gehouden is om binnen het stelsel van gezondheidszorg te zorgen voor een “basisvoorzieningenniveau”. De stelling dat het wetsvoorstel in strijd zou zijn met het recht op vrije artsenkeuze is volgens de Raad van State dan ook onjuist.

Functioneren zorgverzekeringsmarkt
In zijn advies besteedt de Raad van State ook nog kort aandacht aan de vraag of de beoogde aanpassing van artikel 13 Zvw niet leidt tot een onverantwoorde verschuiving van de verhoudingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars ten gunste van zorgverzekeraars bij de onderhandelingen over de inkoop van zorg. De ongelijkheid tussen de grote zorgverzekeraar en de (overwegend) kleine zorgaanbieder zou worden vergroot. De Raad van State overweegt dat zorgverzekeraars tegenover zorgaanbieders een sterke positie hebben, zeker als het gaat om kleine zorgaanbieders. De Raad van State ziet in dat nieuwe stelsel voor een kleine zorgaanbieder desastreuze gevolgen kan hebben als deze geen contract krijgt. Dat geldt zeker als er in een bepaalde regio sprake is van overcapaciteit. De Raad van State concludeert dan ook dat het van groot belang is dat er strenge eisen gesteld worden aan het inkoopbeleid van zorgverzekeraars. Het inkoopbeleid moet non-discriminatoir en transparant zijn. De ACM en de NZa dienen hier toezicht op te houden.

Beschouwing
Op basis van het advies van de Raad van State werd afgelopen week (in de media) veelvuldig de conclusie getrokken dat het gewijzigde artikel 13 Zvw de Europeesrechtelijke toets zou kunnen doorstaan. Zo schreef de Volkskrant op 24 oktober jl.: “Afschaffing van de zogenoemde vrije artsenkeuze is niet strijdig met het Europees recht” […] Dit concludeert de Raad van State in een advies aan de Eerste Kamer.”

Deze conclusie is in onze ogen onjuist. De Raad van State stelt in zijn eigen conclusie dat de voorgestelde regeling “in grote lijnen” “lijkt” aan te sluiten bij artikel 8 van de Richtlijn. Volgens de Raad van State is “onduidelijk” hoe het voorgestelde stelsel aansluit op de Richtlijn wat betreft tweedelijns extramurale zorg waarvoor geen toestemmingsvereiste kan gelden. Door deze bewoordingen te kiezen laat de Raad van State wat ons betreft zelf al doorschemeren dat hij er niet geheel van overtuigd is dat het wetsvoorstel volledig in lijn is met het Europese recht. Daarbij dient bedacht te worden dat in Nederland een enorme verschuiving heeft plaatsgevonden en nog altijd plaatsvindt van intramurale naar extramurale zorgverlening. De suggestie dat “onduidelijk” is of het wetsvoorstel wat betreft tweedelijns extramurale zorg voldoet aan Europees recht, kan daarom niet gezien worden als een opmerking in de marge. De constatering is van cruciale betekenis bij de interpretatie van het advies van de Raad van State.

Hopelijk heeft de Eerste Kamer oog voor deze belangrijke kanttekeningen bij de eerste berichten in de media over het advies van de Raad van State. Wat ons betreft zouden senatoren op basis van dit advies niet gerustgesteld moeten zijn dat het wetsvoorstel van minister Schippers daadwerkelijk EU-proof is.

De Raad van State had in onze visie in stelligere bewoordingen moeten concluderen dat het gewijzigde artikel 13 Zvw de Europeesrechtelijke toets niet kan doorstaan, in ieder geval als het gaat om de extramurale niet-gecontracteerde buitenlandse zorg. Het toestemmingsvereiste uit artikel 8 van de Richtlijn geldt immers alleen voor intramurale zorg en het stellen van voorwaarden op grond van kostenbeheersing is bij extramurale zorg slechts bij hoge uitzondering mogelijk. Die uitzondering doet zich in de Nederlandse situatie niet voor. Het feit dat een verzekerde zelf kan kiezen voor een polis kan ten slotte ook niet afdoen aan Europese regelgeving waaruit volgt dat een verzekerde (in ieder geval) recht heeft op vergoeding van extramurale zorg in het buitenland. Déze vorm van keuzevrijheid speelt geen enkele betekenis in de Europeesrechtelijke jurisprudentie en/of de Richtlijn. De - eveneens irrelevante - suggestie van de Raad van State dat er  vanzelf naturapolissen met gecontracteerde buitenlandse zorgaanbieders op de markt zullen komen als verzekerden daaraan behoefte blijken te hebben, getuigt tot slot van weinig kennis van de wijze waarop de zorgmarkt op dit moment functioneert.

Tot slot
Onze inschatting is dat minister Schippers relatief opgelucht is met het advies van de Raad van State. Bij eerste (globale) lezing van het advies bestaat de indruk dat de Raad van State vanuit Europeesrechtelijke optiek geen grote bezwaren ziet tegen het gewijzigde artikel 13 Zvw. De media hebben het advies ook op die manier geïnterpreteerd. Een nadere beschouwing van het rapport maakt echter duidelijk dat er meer dan voldoende redenen zijn om te twijfelen aan de Europeesrechtelijke houdbaarheid van het wetsvoorstel.

Mr. Koen Mous en mr. Steef Verheijen