Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het “Hof”) heeft op 24 november 2015 een interessant
arrest gewezen over de beoordeling van een tegenstrijdig belang kwestie. Het Hof geeft een duidelijke opzet van de wijze waarop een dergelijk tegenstrijdig belang moet worden beoordeeld.
De onderhavige zaak is terugverwezen door de Hoge Raad (de “HR”) op grond waarvan het Hof thans moet beoordelen of ten tijde van de gewraakte transactie de bestuurder door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Daartoe dient te worden onderzocht of de bestuurder van de vennootschap te maken had met zodanige onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De HR heeft in datzelfde arrest vermeld dat niet vereist is dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden.
Het tegenstrijdig belang is in het onderhavige geval niet alleen van belang met betrekking tot de vraag of de rechtshandeling rechtsgeldig was verricht en derhalve of deze kan worden vernietigd. Vast staat dat de bestuurder had verzuimd de algemene vergadering in te lichten. Daardoor was de algemene vergadering – als er sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang – niet in staat geweest zelf een vertegenwoordiger aan te wijzen, hetgeen tot aantasting van de transactie zou kunnen leiden (a rtikel 2:256 BW oud). Maar omdat de bestuurder de algemene vergadering niet had ingelicht, zou hem in geval van een tegenstrijdig belang ook persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, hetgeen een opmaat naar bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen zijn.
Het Hof stelt dat alle relevante omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen en dat er slechts sprake is van een tegenstrijdig belang als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Deze omstandigheden moeten zodanig van invloed zijn geweest op de besluitvorming van de bestuurder dat hij zich op grond daarvan niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende transactie had moeten onthouden. Daarvoor is een nadere concretisering van de feiten van belang. Omdat de inhoud van het begrip “tegenstrijdig belang” onder het huidige artikel 2:239 BW niet anders is dan onder het voormalige art. 2:256 (oud) BW, is niet van belang welke van deze twee artikelen thans van toepassing is.
Het enkele feit dat de bestuurder en de zakenpartner waarmee de transactie werd aangegaan elkaar al lange tijd (persoonlijk) kenden, wordt terecht onvoldoende geacht om een tegenstrijdig belang aan te tonen. De andere aangetoonde feiten lijken op zichzelf beschouwd wel voldoende te zijn om het tegenstrijdig belang aan te tonen. Zo stond ondermeer de positie van de bestuurder als statutair bestuurder van de vennootschap onder druk en kon hij door de transactie onder gelijke omstandigheden aan de slag bij de wederpartij bij de transactie. Maar het Hof wil ook geconcretiseerd zien of het persoonlijk belang van de bestuurder in het concrete geval wel echt strijdig was met dat van de vennootschap. De bestuurder stelt namelijk dat het gezien de liquiditeitspositie van de vennootschap en het feit dat de wederpartij bij de transactie de enige partij was die op korte termijn een zodanig vaste en naar zijn oordeel redelijke prijs zou kunnen betalen juist in het belang van de vennootschap was. Daarmee kon de slechte liquiditeitspositie van de vennootschap worden verbeterd. Als dat inderdaad het geval is, is er geen sprake van onverenigbare belangen en dus ook niet van een tegenstrijdig belang. Omdat dit nader dient te worden onderzocht wordt de zaak op dit punt aangehouden.
Het Hof behandelt deze kwestie tot in detail, omdat, nu de transactie is aangegaan, het ook in het belang van de wederpartij is dat alle belangen zorgvuldig worden afgewogen. In de rechtspraktijk zou in een casus als de onderhavige (waarbij er geen andere bestuurder is die het besluit kan nemen) iedere juridisch adviseur moeten adviseren de kwestie door te verwijzen naar de algemene vergadering.
De onderhavige zaak is terugverwezen door de Hoge Raad (de “HR”) op grond waarvan het Hof thans moet beoordelen of ten tijde van de gewraakte transactie de bestuurder door de aanwezigheid van een persoonlijk belang niet in staat moest worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Daartoe dient te worden onderzocht of de bestuurder van de vennootschap te maken had met zodanige onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De HR heeft in datzelfde arrest vermeld dat niet vereist is dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden.
Het tegenstrijdig belang is in het onderhavige geval niet alleen van belang met betrekking tot de vraag of de rechtshandeling rechtsgeldig was verricht en derhalve of deze kan worden vernietigd. Vast staat dat de bestuurder had verzuimd de algemene vergadering in te lichten. Daardoor was de algemene vergadering – als er sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang – niet in staat geweest zelf een vertegenwoordiger aan te wijzen, hetgeen tot aantasting van de transactie zou kunnen leiden (a rtikel 2:256 BW oud). Maar omdat de bestuurder de algemene vergadering niet had ingelicht, zou hem in geval van een tegenstrijdig belang ook persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt, hetgeen een opmaat naar bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen zijn.
Het Hof stelt dat alle relevante omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen en dat er slechts sprake is van een tegenstrijdig belang als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Deze omstandigheden moeten zodanig van invloed zijn geweest op de besluitvorming van de bestuurder dat hij zich op grond daarvan niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende transactie had moeten onthouden. Daarvoor is een nadere concretisering van de feiten van belang. Omdat de inhoud van het begrip “tegenstrijdig belang” onder het huidige artikel 2:239 BW niet anders is dan onder het voormalige art. 2:256 (oud) BW, is niet van belang welke van deze twee artikelen thans van toepassing is.
Het enkele feit dat de bestuurder en de zakenpartner waarmee de transactie werd aangegaan elkaar al lange tijd (persoonlijk) kenden, wordt terecht onvoldoende geacht om een tegenstrijdig belang aan te tonen. De andere aangetoonde feiten lijken op zichzelf beschouwd wel voldoende te zijn om het tegenstrijdig belang aan te tonen. Zo stond ondermeer de positie van de bestuurder als statutair bestuurder van de vennootschap onder druk en kon hij door de transactie onder gelijke omstandigheden aan de slag bij de wederpartij bij de transactie. Maar het Hof wil ook geconcretiseerd zien of het persoonlijk belang van de bestuurder in het concrete geval wel echt strijdig was met dat van de vennootschap. De bestuurder stelt namelijk dat het gezien de liquiditeitspositie van de vennootschap en het feit dat de wederpartij bij de transactie de enige partij was die op korte termijn een zodanig vaste en naar zijn oordeel redelijke prijs zou kunnen betalen juist in het belang van de vennootschap was. Daarmee kon de slechte liquiditeitspositie van de vennootschap worden verbeterd. Als dat inderdaad het geval is, is er geen sprake van onverenigbare belangen en dus ook niet van een tegenstrijdig belang. Omdat dit nader dient te worden onderzocht wordt de zaak op dit punt aangehouden.
Het Hof behandelt deze kwestie tot in detail, omdat, nu de transactie is aangegaan, het ook in het belang van de wederpartij is dat alle belangen zorgvuldig worden afgewogen. In de rechtspraktijk zou in een casus als de onderhavige (waarbij er geen andere bestuurder is die het besluit kan nemen) iedere juridisch adviseur moeten adviseren de kwestie door te verwijzen naar de algemene vergadering.
