In dit artikel bespreken wij vier veelgebruikte juridische voorwaarden die u kunt opnemen in een schenkingsovereenkomst dan wel in een testament. Wij lichten toe wat deze voorwaarden inhouden, wanneer zij relevant zijn en welke juridische en fiscale aandachtspunten daarbij voor u van belang zijn:
-
Herroeping
-
Bewind
-
Tweetrapsmaking
-
In- en uitsluitingsclausule
Herroeping
Het opnemen van een herroepingsmogelijkheid is met name relevant bij schenkingen. Een testament is immers een eenzijdige rechtshandeling en kan in beginsel altijd worden herroepen, zolang de erflater in leven is.
Een herroeping biedt de mogelijkheid om een eerder verrichte schenking geheel of gedeeltelijk terug te draaien, mits dit juridisch correct is vastgelegd. Hiermee behoudt u als schenker de flexibiliteit om in te spelen op gewijzigde omstandigheden en om eerdere keuzes te herzien.
Het opnemen van een herroepingsmogelijkheid in een schenkingsovereenkomst kan bijvoorbeeld relevant zijn bij schenkingen aan jonge kinderen, wanneer nog onzeker is hoe hun persoonlijke of financiële situatie zich in de toekomst zal ontwikkelen. Ook bij schenkingen van aandelen in een BV kan herroeping een rol spelen, bijvoorbeeld wanneer u als schenker invloed wilt behouden op wie uiteindelijk aandeelhouder wordt en daarmee grip wilt houden op de zeggenschap en continuïteit van de onderneming.
Juridisch
- Een schenking is in beginsel onherroepelijk, tenzij in de schenkingsovereenkomst uitdrukkelijk is vastgelegd dat herroeping mogelijk is.
- Het recht tot herroeping van een schenking kan overgaan op de erfgenamen van de schenker, mits dit uitdrukkelijk is opgenomen in de schenkingsovereenkomst. De erfgenamen kunnen dit recht dan na het overlijden van de schenker uitoefenen.
- De voorwaarden waaronder herroeping mogelijk is, moeten concreet en duidelijk in de schenkingsovereenkomst worden vastgelegd. Te denken valt aan omstandigheden zoals financiële problemen, misbruik of een ingrijpende wijziging in de familieverhoudingen.
Fiscaal
- Bij het verkrijgen van de schenking is in beginsel schenkbelasting verschuldigd door de begiftigden, ook indien de schenking herroepelijk is.
- Indien een schenking (geheel of gedeeltelijk) wordt herroepen, kan op verzoek een (gedeeltelijke) teruggaaf van de eerder betaalde schenkbelasting plaatsvinden.
- Indien de erfgenamen na het overlijden van de schenker het recht tot herroeping van de schenking uitoefenen, kan dit leiden tot een verkrijging door de erfgenamen die in de heffing van erfbelasting wordt betrokken.
Bewind
Bewind houdt in dat een bewindvoerder, bijvoorbeeld een familielid of een professionele bewindvoerder, het geschonken of geërfde vermogen beheert totdat de erfgenaam of begiftigde (hierna: de "opvolger") in staat is hier zelfstandig over te beschikken. De opvolger wordt wel eigenaar, maar heeft gedurende het bewind geen vrije beschikkingsbevoegdheid over het geschonken of geërfde vermogen.
Het opnemen van een bewind in de schenkingsovereenkomst of het testament kan bijvoorbeeld relevant zijn wanneer uw kinderen vermogen of aandelen verkrijgen, terwijl zij naar uw oordeel nog te jong of onvoldoende ervaren zijn. Bewind kan daarnaast worden ingezet om ongewenste zeggenschap van een (ex-)partner in de onderneming te voorkomen en om kinderen geleidelijk te introduceren in het aandeelhouderschap.
In ons artikel 'Certificering van aandelen: zo maakt u als DGA uw onderneming toekomstbestendig' hebben wij eerder toegelicht hoe certificering van aandelen kan helpen om uw kinderen geleidelijk meer zeggenschap te geven in de BV.
Juridisch
- Afhankelijk van de voorwaarden beheert de bewindvoerder het vermogen voor de opvolger totdat een bepaalde leeftijd is bereikt of aan een vooraf vastgestelde voorwaarde wordt voldaan.
- De voorwaarden voor het bewind worden vastgelegd in de schenkingsovereenkomst en/of het testament.
- De opvolger krijgt niet direct de vrije beschikking over het vermogen, waardoor het vermogen wordt beschermd tegen ongewenste bestedingen of handelingen.
- In het geval van aandelen kan het bewind beperkt worden tot enkel het beheer van inkomsten uit de aandelen. Hierdoor voert de bewindvoerder enkel het beheer over de opbrengsten en bijvoorbeeld niet over beleidsbeslissingen of statutenwijzigingen van de onderneming.
- Let op: na vijf jaar kan de opvolger de rechter verzoeken het bewind te wijzigen of op te heffen. Bewind biedt dus wel bescherming, maar geen absolute zekerheid.
Fiscaal
- Op het moment van verkrijging is de opvolger schenk- of erfbelasting verschuldigd. Dat de opvolger nog niet vrijelijk over het vermogen kan beschikken, doet hier niet aan af en heeft ook geen invloed op de waarde van de verkrijging.
- Zowel de inkomsten uit de verkregen vermogensbestanddelen als de verkregen vermogensbestanddelen worden bij de opvolger in de inkomstenbelasting betrokken. Ook hier geldt dat het ontbreken van vrije beschikkingsbevoegdheid geen invloed heeft op de belastingheffing.
Praktische tips
- Denk goed na over de keuze van de bewindvoerder. Dit kan een familielid zijn, maar ook een onafhankelijke en deskundige persoon.
- Leg in de schenkingsovereenkomst of het testament duidelijk vast wanneer het bewind eindigt of kan worden versoepeld.
- Stem het bewind af op de aandeelhoudersovereenkomst en de governance binnen uw onderneming.
Tweetrapsmaking
Een tweetrapsmaking is een veelgebruikte voorwaarde die kan worden opgenomen in een schenkingsovereenkomst of testament. Bij een tweetrapsmaking gaat uw vermogen eerst over naar de eerste opvolger (de "bezwaarde") en vervolgens, bij het intreden van een vooraf vastgestelde gebeurtenis (veelal het overlijden van de bezwaarde), over op de tweede opvolger (de "verwachter").
Met een tweetrapsmaking behoudt u grip op de uiteindelijke bestemming van uw vermogen, ook na uw overlijden. Hiermee kunt u voorkomen dat vermogen terechtkomt bij personen die u niet voor ogen had, bijvoorbeeld bij (ex-)partners of buiten de familiesfeer.
Juridisch
- In de schenkingsovereenkomst of het testament wijst u de bezwaarde(n) en de verwachter(s) aan.
- De bezwaarde verkrijgt het vermogen en kan daarover in beginsel beschikken zolang de in de schenkingsovereenkomst of testament vastgelegde gebeurtenis zich niet heeft voorgedaan. Bij het intreden van die gebeurtenis gaat het vermogen over op de verwachter die het vermogen definitief verkrijgt.
- Vermogensbestanddelen die bestemd zijn voor de verwachter zijn in beginsel beter beschermd tegen verhaalsmogelijkheden van schuldeisers van de bezwaarde.
- Een tweetrapsmaking brengt voor de bezwaarde extra administratieve verplichtingen met zich mee. De bezwaarde dient het onder de tweetrapsmaking verkregen vermogen zorgvuldig te administreren, onder meer met het oog op de latere overgang naar de verwachter.
Fiscaal
- Zowel over de verkrijging van het vermogen door de bezwaarde als over de latere verkrijging door de verwachter is in beginsel schenk- of erfbelasting verschuldigd.
- Het feit dat de bezwaarde het vermogen aanvankelijk onder de tweetrapsmaking verkrijgt, wordt voor de schenk- of erfbelasting niet aangemerkt als een waardedrukkende factor.
- Afhankelijk van de gekozen structuur en de persoonlijke situatie kan een tweetrapsmaking fiscale optimalisatie bieden doordat vrijstellingen en tarieven in de schenk- of erfbelasting op meerdere momenten kunnen worden benut.
- In grensoverschrijdende situaties kan de fiscale behandeling van een tweetrapsmaking, afhankelijk van het toepasselijke nationale recht en eventuele belastingverdragen, leiden tot afwijkende fiscale uitkomsten en aanleiding geven tot nadere fiscale afstemming.
Let op:
Het is mogelijk om een tweetrapsmaking in een schenkingsovereenkomst of testament op te nemen met betrekking tot ondernemingsvermogen. In dat geval kunnen onder voorwaarden ook fiscale regelingen zoals de bedrijfsopvolgingsregeling in de schenk- en erfbelasting (BOR) en de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting (DSR) van toepassing zijn.
De fiscale uitwerking van een tweetrapsmaking bij aandelen in een BV in combinatie met de BOR en DSR vraagt om zorgvuldige beoordeling. Wij adviseren daarom om bij het overwegen van een tweetrapsmaking met betrekking tot aandelen in een BV de fiscale gevolgen vooraf in kaart te brengen. Uiteraard denken wij daar graag met u over mee.
In ons eerdere artikel 'Fiscale regelingen bij bedrijfsopvolging: BOR en DSR' zijn wij nader ingegaan op de voorwaarden voor de toepassing van deze regelingen.
In- en uitsluitingsclausule
Met een in- en uitsluitingsclausule in een schenkingsovereenkomst of testament bepaalt u of een schenking of erfenis tot het huwelijksgemeenschapsvermogen van uw opvolger behoort.
Zonder een dergelijke clausule kan bijvoorbeeld bij echtscheiding (een deel van) de schenking of erfenis alsnog bij de (ex-)partner van uw kind terechtkomen. Vooral bij familievermogen of aandelen in een BV is dit doorgaans onwenselijk.
Juridisch
- Met een uitsluitingsclausule bepaalt u dat een schenking of erfenis tot het privévermogen van de opvolger behoort en geen onderdeel vormt van de huwelijksgemeenschap. Hierdoor komt deze verkrijging bijvoorbeeld bij echtscheiding of overlijden niet toe aan de partner van uw opvolger.
- Met een insluitingsclausule bepaalt u dat een schenking of erfenis onder vooraf vastgelegde voorwaarden wel onderdeel vormt van de huwelijksgemeenschap, waardoor deze verkrijging bij echtscheiding of overlijden wel toekomt aan de partner van uw opvolger.
- U kunt kiezen voor een harde uitsluitingsclausule, waarbij het vermogen altijd privévermogen van de opvolger blijft of voor een zachte insluitingsclausule, waarbij het vermogen onder vooraf vastgelegde omstandigheden onderdeel kan gaan uitmaken van de huwelijksgemeenschap en daardoor (gedeeltelijk) kan toekomen aan de partner van uw opvolger.
Fiscaal
- Een in- of uitsluitingsclausule heeft in beginsel geen directe invloed op de heffing van schenk- of erfbelasting bij de verkrijging van het vermogen.
- De keuze voor een in- of uitsluitingsclausule kan wel indirect fiscale gevolgen hebben bij echtscheiding of overlijden van de opvolger. Afhankelijk van de gekozen clausule kan (een deel van) het vermogen bij overlijden van de opvolger buiten de heffing van erfbelasting blijven of juist volledig in de heffing worden betrokken.
Let op:
Uw opvolger dient het verkregen vermogen, waarop een uitsluitingsclausule van toepassing is, goed te administreren. Laat uw opvolger het geschonken of geërfde vermogen op zijn/haar eigen bankrekeningnummer storten en niet op een gezamenlijke bankrekening. Dit kan voorkomen dat uw opvolger een deel van het vermogen kwijtraakt bij een eventuele echtscheiding.
Conclusie: voorwaarden bij schenking en testament maken het verschil
Het ontbreken van duidelijke voorwaarden in een schenkingsovereenkomst en in een testament kan zowel juridisch als fiscaal onbedoelde nadelige gevolgen hebben. Juist voorwaarden zoals herroeping, bewind, een tweetrapsmaking en in- en uitsluitingsclausules bepalen wat er met het vermogen gebeurt bij een schenking of overlijden.
Met deze voorwaarden heeft u de mogelijkheid om grip te houden op de bestemming van uw vermogen, de continuïteit van uw onderneming te waarborgen en duidelijkheid te creëren voor uw familie. Omdat iedere privé- en ondernemingssituatie anders is, vraagt de keuze en uitwerking van deze voorwaarden altijd om maatwerk, zowel juridisch als fiscaal.
Wilt u meer weten over hoe u uw privé- en ondernemingssituatie optimaal kunt regelen? Onze specialisten op het gebied van Business & Estate Planning denken graag met u mee over uw privé- en ondernemingssituatie op juridisch en fiscaal gebied. Neem contact met ons op via de contactpagina voor een persoonlijk adviesgesprek.
