Inleiding
In de zorg wordt van oudsher veel gebruik gemaakt van de rechtsvorm van de stichting vanwege de maatschappelijke doelstelling, het verbod tot het doen uitkeringen buiten de ideële of sociale sfeer en het verbod van een winstoogmerk op grond van de Wet toelating zorginstellingen (hierna: WTZi).
Voor zorginstellingen in de rechtsvorm van een stichting die zelfstandig zorgwerkzaamheden verrichten en de zorgvrijstelling voor de vennootschapsbelasting wensen toe te passen, is het fiscaal van belang dat zowel statutair als feitelijk aan de werkzaamhedeneis en de winstbestemmingseis wordt voldaan. In onze artikelen van 1 maart 2019 en 10 januari 2020 is hier aandacht aan besteed.
Een groot aantal zorginstellingen maakt inmiddels (ook) gebruik van zorg-BV’s. De aandelen van de zorg-BV(‘s) zijn dan in het bezit van een of meerdere stichting(en), soms via een tussenhoudster-BV. Er is sprake van een zorgconcern. De BV-rechtsvorm wordt ook gebruikt voor samenwerkingsverbanden in de zorg (joint-ventures). Andere rechtsvormen voor samenwerking komen in de zorg ook voor. Een kenmerk van de rechtsvorm van een BV is dat deze een of meerdere aandeelhouder(s) heeft aan wie winst kan worden uitgekeerd door middel van een voorafgaand besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het BV-recht biedt de mogelijkheid uitkeringen aan aandeelhouders van een BV onder omstandigheden te beperken of uit te sluiten. Verder geldt op grond van de WTZi dat een WTZi-toelating aan instellingen met een winstoogmerk (zoals BV’s) zonder statutaire uitkeringsbeperking slechts kan worden verleend indien de instelling behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Voor de Staatssecretaris van Financiën zijn dit evenwel geen waarborgen dat middelen van de zorg-BV uitsluitend ten bate van de zorg of het algemeen belang zullen worden aangewend. Dit heeft ertoe geleid dat aan de keten van zorg-BV, tussenhoudster-BV en de (top)stichting als uiteindelijke aandeelhouder, specifieke aanvullende voorwaarden zijn gesteld met betrekking tot de feitelijk te verrichten werkzaamheden, de inrichting van de statuten, het bestuur, het toezicht op het bestuur, het bezit van de aandelen van de zorg-BV, de winstbestemming, de besteding van middelen en de besluitvorming bij een statutenwijziging. Hierbij heeft de Staatssecretaris zich weliswaar gericht naar de voorwaarden van de WTzi en de Governancecode Zorg 2017, maar er zijn ook aanvullende voorwaarden. In onze artikelen van 1 maart 2019 en 10 januari 2020 is hier op ingegaan. Hieronder volgt een samenvatting.
Wat houden de aanvullende voorwaarden in het kort in?
1. Statutaire doelstelling en feitelijke werkzaamheden
Wat betreft de zorg-BV die de zorgvrijstelling wenst toe te passen, zullen de feitelijke werkzaamheden en de statutaire doelstelling moeten aansluiten bij de werkzaamhedeneis van de fiscale zorgvrijstelling. Voor de tussenhoudster-BV en de stichting moeten de statuten gericht zijn op zorgactiviteiten binnen het concern en het houden van aandelen in de zorg-BV.
2. Bestuur
Bij de zorg-BV en de stichting met een meervoudig bestuur zal statutair en feitelijk geregeld moeten zijn dat individuele bestuurders niet kunnen beschikken over gelden, winsten of overschotten van de zorg-BV. Bij een enkelvoudig bestuur zal aanvullend het toezicht op het bestuur bijvoorbeeld gewaarborgd moeten zijn door een onafhankelijk toezichthoudend orgaan van de zorg-BV of de (top)stichting zelf of van de rechtspersoon die daarvan bestuurder is.
3. Onafhankelijk toezichthoudend orgaan
Het onafhankelijk toezichthoudend orgaan dient toezicht te houden op de doelrealisatie en de bestemming van winst (zorg-BV) of besteding van middelen (stichting). Dit orgaan dient ook statutaire (goedkeurings)rechten en bevoegdheden te hebben met betrekking tot de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders van de zorg-BV en de (top)stichting.
4. Aandelenbezit
De aandelen van de zorg-BV mogen alleen door kwalificerende aandeelhouders worden gehouden. Hieronder vallen organisaties van publiekrechtelijke aard (zoals de overheid), een stichting die de zorgvrijstelling toepast, een ANBI, een topstichting die de zorgvrijstelling niet toepast maar overigens wel voldoet aan de voorwaarden van het besluit of een tussenholding-BV die voldoet aan de voorwaarden van het besluit.
5. Winstbestemming en besteding van middelen
Winsten van de zorg-BV (inclusief het liquidatie saldo) mogen uitsluitend worden aangewend ten bate van een lichaam dat de zorgvrijstelling toepast, een kwalificerende aandeelhouder of een algemeen maatschappelijk belang. De tussenhoudster-BV mag de winst ook aanwenden voor een zorg-BV of voor zichzelf. De topstichting mag gelden, uitgaven en vermogensbestanddelen – buiten de eigen operationele kosten – alleen aanwenden ten bate van een zorgorganisatie die de zorgvrijstelling toepast of een algemeen maatschappelijk belang.
6. Statutenwijziging
Statutenwijzigingen die betrekking hebben op de doelomschrijving, benoeming, schorsing of ontslag van bestuurder, de aanwending van winst (BV), besteding van gelden en vermogensbestanddelen (stichting) of ontbinding en vereffening van de rechtspersoon kunnen alleen plaatsvinden na (statutaire) toestemming van het onafhankelijk toezichthoudend orgaan van de zorg-BV zelf of van kwalificerende aandeelhouders.
Overgangsregeling
De Staatssecretaris van Financiën heeft in het besluit een overgangsregeling opgenomen voor zorginstellingen die (nog) niet aan alle gestelde voorwaarden van het besluit voldoen, maar wel de zorgvrijstelling willen blijven toepassen. De overgangsregeling houdt in dat zorginstellingen tot 31 december 2020 in de gelegenheid worden gesteld hun statuten en de governance (bestuur en toezicht) in overeenstemming te brengen met de voorwaarden van het besluit, zodat de zorgvrijstelling ook vanaf 1 januari 2021 van toepassing blijft.
De overgangsregeling geldt ook als eerder met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst is overeengekomen of een schriftelijke goedkeuring is afgegeven dat de zorgvrijstelling van toepassing is en uit de gemaakte afspraken blijkt dat deze niet in overeenstemming zijn met de voorwaarden van het besluit. Bestaande afspraken worden door de Belastingdienst geëerbiedigd tot en met 31 december 2020. Voor de periode daarna worden de afspraken geacht per die datum te zijn opgezegd.
Tot slot
Zorginstellingen die de zorgvrijstelling ook vanaf 1 januari 2021 willen blijven toepassen, zullen in de komende periode tot en met 31 december 2020 moeten checken of hun concernstructuur aan de gestelde voorwaarden voldoet en dienen wellicht snel actie te ondernemen. De interne besluitvorming en de (notariële) uitvoering van benodigde aanpassingen in de statuten en reglementen vergen in de regel enige tijd. Ons advies: begin op tijd, want voor u het weet is het 31 december 2020!
Wij zijn graag bereid samen met u de check te doen op de statuten en de governance binnen uw zorginstelling.
Neem gerust contact op met een van onze specialisten, prof. mr. L.G.H.J. Houwen, mr. M.C.P. van Dongen,
mr. M.L.D. Baak of mr. A.M. van Noordenburg voor een inventarisatie.
