Op 1 september 2015 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in een kwestie waarbij het bedrijfstakpensioenfonds de verkrijgende werkgever bij een overgang van onderneming aanspreekt tot betaling van de onbetaald gelaten pensioenpremies. Een uitspraak die ook voor andere bedrijven in een overgang van onderneming-situatie, zoals bij een juridische fusie of een activa-/passiva transactie, zeer interessant is.
Casus
GOM is een schoonmaakbedrijf dat verplicht deelnemer is in het bedrijfstakpensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf (hierna: het Bpf Schoonmaak). In 2008 heeft GOM de activa gekocht van VBG. Ook VBG was verplicht deelnemer in het Bpf Schoonmaak. In de koopovereenkomst wordt gerefereerd aan een betalingsachterstand met betrekking tot de pensioenregeling (“pensioenachterstand”), waarbij binnen een bepaalde termijn de hoogte van de pensioenachterstand moet worden medegedeeld en eerst hierna een definitieve koopprijs zal worden vastgesteld. Ook is in de koopovereenkomst een vrijwaringsclausule opgenomen, die er kort gezegd op neer komt dat verkoper de koper vrijwaart voor alle claims van o.a. de pensioenuitvoerder die betrekking hebben op of voortvloeien uit de periode van vóór de transactiedatum.
De activa-/passiva transactie heeft geresulteerd in een zogenoemde overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW). Na de overgang heeft de kopende partij (GOM) de pensioenregeling voor de werknemers bij het Bpf gecontinueerd, eenvoudigweg omdat ook GOM voor haar werknemers verplicht deelnemer is in het Bpf.
Op enig moment heeft het Bpf zich gemeld bij de kopende partij, GOM, met de sommatie om de achterstallige pensioenpremies (waarbij het een achterstand betreft die is ontstaan vóór de transactiedatum) te voldoen. De verkopende partij is na het sluiten van de koopovereenkomst in staat van faillissement verklaard, hetgeen de vordering van het Bpf jegens GOM nog beter verklaart.
Kernvraag is of het Bpf jegens de kopende partij (in dit geval GOM) een zelfstandig vorderingsrecht heeft terzake van pensioenpremies die vóór het moment van overgang achterstallig zijn geworden en zo ja, waarop deze zelfstandige grondslag dan is gebaseerd. Dit laatste is van belang voor de afbakening; wanneer moet de kopende partij wel rekening houden met het voldoen van achterstallige premies en wanneer niet?
In eerste aanleg heeft de kantonrechter in een tussenuitspraak overwogen dat ook pensioen een arbeidsvoorwaarde is en daardoor bij overgang van onderneming in beginsel mee overgaat van de vervreemder naar de verkrijger, inclusief de verplichting om de voor de overgang van onderneming onbetaald gelaten premies af te dragen. De kantonrechter concludeert vervolgens dat een redelijke wetsuitleg van de bepalingen rondom Wet overgang van onderneming de conclusie rechtvaardigt dat een Bpf een zelfstandig vorderingsrecht kan ontlenen aan deze wet voor de inning van onbetaald gelaten premies.
In het tussentijds hoger beroep dient GOM twee grieven in, waarbij in het bijzonder ter discussie wordt gesteld (1) welke pensioenverplichtingen via de Wet overgang van onderneming mee overgaan en (2) of een Bpf aan de Wet overgang van onderneming daadwerkelijk een zelfstandig vorderingsrecht kan ontlenen.
Gaat een pensioenverplichting mee over?
Het hof gaat allereerst in op de vraag of een pensioenregeling bij een Bpf tot de “rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst” als bedoeld in artikel 7:663 BW behoort. Dit wetsartikel schrijft onder meer voor dat bij een overgang van onderneming alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst gerespecteerd moeten worden. Het gerechtshof overweegt dat genoemd artikel ook voor pensioenovereenkomsten/pensioentoezeggingen geldt. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met het hierop volgende artikel (artikel 7:664 BW) dat een aantal uitzonderingen formuleert, in welk geval de pensioentoezegging toch niet gerespecteerd hoeft te worden (‘de pensioenuitzonderingen’). In onderhavige kwestie doen deze pensioenuitzonderingen zich niet voor (en geldt dus de hoofdregel), omdat in het tweede lid van artikel 7:664 BW een uitzondering op de pensioenuitzonderingen geformuleerd staat. Deze uitzondering komt neer op de situatie waarin een overgaande deelnemer reeds verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds voorafgaand aan de overgang en ook na de overgang daartoe verplicht is. Terug naar de casus: de verkoper was vóór de overgang onderworpen aan een verplichte deelneming van de werknemers in het Bpf Schoonmaak en ook de koper is onderworpen aan diezelfde verplichte deelneming in het Bpf Schoonmaak. Kortom: artikel 7:663 BW, waaruit onder meer voortvloeit dat alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst gerespecteerd moeten worden, vindt toch toepassing. Tot zover is de redenering goed te volgen.
Ik vind het echter merkwaardig dat het gerechtshof deze vraag vervolgens niet specifieker beantwoordt in de context van welke aspecten zien op de pensioenovereenkomst en welke aspecten hierop geen betrekking hebben, maar slechts de pensioenuitvoering behelzen. Uitsluitend de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de pensioenovereenkomst – die de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer behelzen – vallen namelijk onder de regels van de Wet overgang van onderneming. Met andere woorden: is de verplichting van de werkgever om de premies te voldoen, een verplichting die onderdeel uitmaakt van de pensioenovereenkomst, of betreft dit een verplichting die een werkgever slechts jegens een fonds uit hoofde van een uitvoeringsovereenkomst of uitvoeringsreglement heeft? In deze laatste situatie gaat de verplichting tot premiebetaling niet mee over. Zeker onder de Pensioenwet, waarin een duidelijke scheiding is aangebracht tussen enerzijds de pensioenovereenkomst en anderzijds de uitvoering, zie ik aanleiding om bij deze laatste situatie aansluiting te zoeken. Uiteraard is voor dit vraagstuk ook de tekst van de pensioenovereenkomst relevant. Het Bpf Schoonmaak lijkt op deze discussie voor te sorteren door te verwijzen naar artikel 2 lid 2 Pensioenwet, waarin staat vermeld dat met een pensioenovereenkomst gelijk wordt gesteld de rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Echter, ook hier staat weer de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer centraal en niet de rechtsbetrekking tussen werkgever en het fonds (zoals onder meer de premieplicht uit hoofde van het uitvoeringsreglement)!
Kortom: de motivering van het gerechtshof is ietwat summier. De overweging dat pensioenverplichtingen mee overgaan kan ik tot op zekere hoogte volgen, maar…
geldt dit dus ook voor de verplichting tot betaling van de pensioenpremies?
Deze vraag behandelt het gerechtshof – mijns inziens ten onrechte – in de context van de tweede volzin van artikel 7:663 BW. In de tweede volzin van genoemd wetsartikel staat slechts het volgende vermeld:
“Evenwel is die werkgever nog gedurende één jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.”
Met de woorden “die werkgever” wordt volgens het hof de vervreemdende werkgever bedoeld, terwijl met het woordje “naast” gedoeld wordt op de verkrijgende werkgever. Met andere woorden: de verkrijgende partij is voor de (pensioen)verplichtingen die mee zijn overgegaan sowieso aansprakelijk! Daarvoor geldt geen beperking in tijd of iets dergelijks. Deze tweede volzin van artikel 7:663 BW lijkt mij daardoor minder interessant; slechts als de vervreemdende partij zou zijn aangesproken is het relevant welke mogelijkheden de tweede volzin hiertoe biedt. GOM is niet de vervreemdende partij, maar de verkrijgende partij.
Meer van belang is of de verkrijgende partij überhaupt kan worden aangesproken, dus of de premiebetaling kwalificeert als een pensioenverplichting die mee is overgegaan. Daar wordt redelijk summier op ingegaan, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij zowel de Pensioen- en Spaarfondsenwet als later bij de Pensioenwet. Er is een aantal malen de vraag gesteld of de overgang van pensioenaanspraken ingevolge artikel 7:663 BW betekent dat de nieuwe werkgever aansprakelijk is voor bijvoorbeeld de affinanciering van de backserviceverplichtingen die bestaan op het moment van de overgang en die nog niet door de vorige werkgever zijn voldaan. Die vraag is weliswaar bevestigend beantwoord, maar het valt te betwijfelen of deze overwegingen zo ruim moeten worden uitgelegd dat alle uitvoeringsaspecten (waaronder de premiebetaling zoals in het onderhavige geval) hieronder moeten worden verstaan. Ter vergelijking: als de backserviceverplichting in het gegeven voorbeeld niet bij de verkrijger kon worden afgedwongen, zou dit rechtstreeks de pensioenovereenkomst hebben geraakt. De eindloonregeling zou dan feitelijk niet meer een aanspraak op pensioen conform het eindloon hebben betekend. Als de premie daarentegen niet door GOM hoeft te worden nabetaald, hebben de werknemers nog net zo’n zelfde pensioenaanspraak in vergelijking tot wanneer de premies wel betaald zouden zijn. Met andere woorden: de pensioenovereenkomst zou nog steeds gerespecteerd zijn gebleven.
Voor een bedrijfstakpensioenfonds geldt bovendien sinds een arrest van de Hoge Raad uit 2012 het adagium ‘geen premie, toch recht’. Ook als de premies niet worden voldaan, kan een deelnemer een pensioenaanspraak jegens een Bpf geldend maken. Met andere woorden: de deelnemer heeft de beschermingsbepaling van artikel 7:663 e.v. niet nodig om zijn pensioenaanspraak geldend te kunnen maken. Toch merkt het gerechtshof op dat dit aspect niet tot een ander oordeel leidt. Met andere woorden: de aansprakelijkheid van de koper jegens de overgegane werknemers ziet op de pensioenpremies die voorafgaand aan datum overgang onverschuldigd zijn gebleven, waarbij het volgens het hof vooralsnog niet relevant lijkt of de pensioenpremies verschuldigd zijn jegens een verzekeraar of jegens een pensioenfonds. Dit laatste is slechts van belang bij de vraag of de pensioenuitvoerder een zelfstandig vorderingsrecht heeft, waarover in het onderstaande meer.
Biedt de Wet overgang van onderneming een zelfstandig vorderingsrecht aan het Bpf?
Na bevestigende beantwoording van bovenstaande tweede vraag, besteedt het gerechtshof aandacht aan een derde vraag. Die vraag luidt of het Bpf (naast de overgegane werknemers) op grond van artikel 7:663 BW een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM heeft. Ook deze vraag beantwoordt het hof bevestigend.
Het hof besteedt in dit verband allereerst aandacht aan de uit de pensioenovereenkomst afgeleide verplichtingen, waaronder de verplichting om de statuten, het pensioen- en het uitvoeringsreglement op grond van artikel 4 Wet Bpf na te leven. Vervolgens wordt via de boeg van artikel 7:664 lid 2 BW en artikel 7:663 BW opgemerkt dat de verplichte betaling van de pensioenpremie door VBG aan GOM mee is overgegaan. Dit is echter een overweging die past bij de tweede vraag (of een plicht tot premiebetaling mee overgaat) en niet hoort bij de vraag of de Wet overgang van onderneming naast het recht aan werknemers, ook een recht aan een Bpf geeft om premies te incasseren.
Het hof merkt vervolgens (ten overvloede?) op dat in dit geval zowel de kopende partij als de verkopende partij verplicht deelnemer zijn in het Bpf Schoonmaak en dientengevolge verplicht zijn om de statuten en reglementen van dat Bpf na te leven. Ik begrijp de juridische relevantie van deze toevoeging niet. Deze toevoeging heeft eerder geleid tot de constatering dat de pensioenovereenkomst mee overgaat (de uitzondering op de pensioenuitzondering ex 7:664 lid 2 BW vindt daardoor namelijk toepassing en daarmee de hoofdregel van artikel 7:663 BW), maar beantwoordt nog immer niet de vraag waar dat zelfstandig vorderingsrecht van een Bpf op gebaseerd is. Weliswaar heeft de kopende partij ook in de jaren voorafgaand aan de overname eenzelfde uitvoeringsreglement moeten naleven, maar in die periode reikte de verplichting niet verder dan het voldoen van de premies voor het personeel dat op dat moment bij de kopende partij in dienst was.
Kortom
Kopende partijen lijken ‘veilig’ voor achterstallige pensioenpremies, daar waar zich één van de pensioenuitzonderingen van artikel 7:664 BW voordoet. Bijvoorbeeld als de koper een verzekerde pensioenregeling heeft voor het ‘eigen’ personeel en die regeling ook gaat aanbieden aan de overgegane werknemers. In dat geval gaan de pensioenverplichtingen immers sowieso niet mee over en kom je in beginsel aan aansprakelijkheid van de kopende partij niet toe.
Daar waar de pensioenuitzonderingen echter niet aan de orde zijn, zoals in de kwestie die bij het gerechtshof voorlag, bevinden kopers zich op minder veilig terrein. Het is evident dat in dat geval de pensioenovereenkomst van de verkoper gerespecteerd moet worden, maar betekent dit ook dat achterstallige pensioenpremies dan voldaan moeten worden en kunnen alleen werknemers de koper daarop aanspreken of ook de pensioenuitvoerder? Het arrest van het gerechtshof maakt mijns inziens onvoldoende inzichtelijk waar de scheidslijn zit tussen pensioenverplichtingen in de zin van de pensioenovereenkomst (die door de Wet overgang van onderneming mee overgaan) en pensioenverplichtingen die meer of slechts de uitvoering behelzen.
Waar het hof bij deze beoordeling geen onderscheid lijkt te willen maken tussen een verzekerde pensioenregeling of een regeling uitgevoerd door een (verplicht)gesteld bedrijfstakpensioenfonds, laat het hof dit onderscheid juist wel weer terugkomen bij de vraag waarop een zelfstandig vorderingsrecht van het Bpf gebaseerd is. Voor dit vraagstuk verwijst het hof namelijk allereerst naar artikel 4 Wet Bpf; dat artikel geldt niet voor de verzekerde pensioenregeling. Vervolgens verwijst het hof wederom naar de bepalingen uit de Wet overgang van onderneming, maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord waarom nu juist het Bpf – naast de werknemers voor wie deze wettelijke bepalingen in het leven zijn geroepen – aanspraken kan ontlenen aan de Wet overgang van onderneming. Die wet is immers ter bescherming van de werknemers in het leven geroepen. De werknemer heeft bij een onderbrenging van de pensioenregeling bij het bedrijfstakpensioenfonds die bescherming niet nodig, omdat ook bij het onbetaald blijven van de pensioenpremies een pensioenaanspraak geldend kan worden gemaakt. Hooguit dat sprake is van een afgeleid belang, nu bij grote premieachterstanden de financiële positie van het fonds minder wordt en daardoor een groter risico ontstaat op hogere premies, het uitblijven van indexaties en het doorvoeren van kortingsmaatregelen.
Bovendien wordt niet duidelijk waarom het volgens het hof bij dit vraagstuk relevant is dat de uitvoeringsovereenkomst niet wijzigt, dus dat voor de kopende partij hetzelfde uitvoeringsreglement gold als voor de verkopende partij. Dit aspect is uitsluitend van belang bij de beoordeling of de uitzondering op de pensioenuitzondering ex 7:664 lid 2 BW toepassing vindt, dus of de pensioenovereenkomst al dan niet mee overgaat. Tot slot roept deze overweging bij mij de vraag op of het gerechtshof hiermee bedoelt dat een verzekeraar sowieso nooit een zelfstandig vorderingsrecht jegens de koper terzake achterstallige pensioenpremies heeft.
Hopelijk levert het vervolg van deze procedure over dit soort vraagstukken meer duidelijkheid.
Due diligence
De uitspraak illustreert in ieder geval dat het belangrijk is om goed boekenonderzoek rondom pensioen te doen op het moment van overgang van onderneming, zoals (soms) bij een activa-/passiva transactie of een juridische fusie. De pensioenachterstanden kunnen fors zijn en daardoor van wezenlijke invloed zijn op de koopprijs, zeker op het moment dat de kopende partij zich realiseert dat zij ook een reëel risico loopt dat een pensioenuitvoerder achterstallige pensioenpremies van vóór de overnamedatum op haar kan verhalen.
De advocaten op het gebied van het arbeids- en pensioenrecht kunnen een kopende of verkopende partij niet uitsluitend op arbeidsrechtelijke terrein, maar ook op pensioenterrein behulpzaam zijn.
