Zoeken
  1. ACM heeft mogelijkheid om kartelboete op te leggen verspeeld

ACM heeft mogelijkheid om kartelboete op te leggen verspeeld

Op 22 december 2015 heeft ACM boetes opgelegd voor overtreding van het kartelverbod op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. De rechtbank heeft deze boetes vernietigd. Volgens de rechtbank had ACM geen boete mogen opleggen, omdat de bevoegdheid daartoe was verjaard. Doordat ACM de vervaltermijn niet tijdig heeft gestuit heeft zij de mogelijkheid om een kartelboete op te leggen verspeeld.
Artikel | 08 juni 2018 | Natascha Linssen

ACM heeft aan een aantal ondernemingen en natuurlijke personen boetes opgelegd voor overtreding van het kartelverbod op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. Volgens ACM hadden zij de tarieven voor de opslag van vis met elkaar afgestemd en concurrentiegevoelige informatie met elkaar uitgewisseld. ACM is deze overtreding op het spoor gekomen in een onderzoek naar overtreding van het kartelverbod op het gebied van de opslag en verwerking van vruchtsappen en –concentraten in koel- en vrieshuizen. Dat laatste onderzoek heeft ook geleid tot het opleggen van boetes voor overtreding van het kartelverbod. De rechtbank heeft ook die boetes vernietigd.

Verjaringsregeling Mededingingswet
Artikel 64 Mededingingswet (Mw) bepaalt dat de bevoegdheid van ACM om een boete op te leggen vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Deze verjaringstermijn kan worden gestuit door een stuitingshandeling van ACM. Het gaat dan om een handeling van ACM ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding. ACM moet ten minste één onderneming of feitelijk leidinggevende schriftelijk van die handeling in kennis stellen. Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 64 Mw is van een onderzoek sprake wanneer er handelingen worden verricht met het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan. Hieronder valt ook een schriftelijk verzoek om inlichtingen.

De beboete ondernemingen stellen dat een stuitingshandeling uitdrukkelijk moet zijn en wel zodanig dat duidelijk is dat het onderzoek betrekking heeft op de opslag van vis en dus niet (alleen) de opslag van vruchtsappen – en concentraten. ACM stelt dat zij aan de vermeende overtreders informatieverzoeken had verzonden waaruit voldoende duidelijk zou blijken dat het onderzoek ook was gericht op de opslag van vis. Dat zou ook blijken uit het onderzoeksdoel overhandigd tijdens een bedrijfsbezoek. Daarmee heeft ACM een stuitingshandeling verricht zoals bedoeld in artikel 64 Mw.

Beoordeling rechtbank
Vanaf het moment dat de overtreding is gestopt gaat de verjaringstermijn van vijf jaren lopen. In deze zaak was de overtreding gestopt per 4 juni 2009. Dit betekent dat ACM voor 5 juni 2014 de vervaltermijn had moeten stuiten. Het boeterapport dateert van 10 maart 2015 waardoor op dat moment de boetebevoegdheid in elk geval al was vervallen. De rechtbank onderzoekt dan ook of de onderliggende stukken wel voldoende grondslag bieden voor de stelling van ACM dat door de informatievordering en het bedrijfsbezoek (oftewel inval) de termijn tijdig is gestuit. Dat is niet het geval.

In de onderliggende stukken van ACM valt naar het oordeel van de rechtbank geen handeling ter verrichting van het onderzoek of de procedure aan te wijzen die specifiek gericht is op de overtreding op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen. De rechtbank neemt daarbij met name in aanmerking dat ACM in het onderzoeksdoel zoals voor het bedrijfsbezoek aan de betrokken ondernemingen is medegedeeld alleen verwezen werd naar een overtreding op het gebied van de exploitatie van koel- en vrieshuizen en/of de productie en opslag van vruchtensappen en aanverwante producten. De omschrijving van dit onderzoeksdoel duidt er volgens de rechtbank niet op dat ACM in haar onderzoek op dat moment al een mogelijke overtreding op het gebied van de opslag van vis  in vrieshuizen op het oog had. ACM verwees ook naar de vier grootste spelers op dat gebied en dat waren niet de grootste spelers op het gebied van de opslag van vis. Als ACM toen al een overtreding op het gebied van de opslag van vis vermoedde, valt volgens de rechtbank niet in te zien waarom ACM dat toen niet al specifiek in het onderzoeksdoel heeft vermeld.

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of ACM in de schriftelijke informatieverzoeken de vervaltermijn heeft gestuit. Ook dat is niet het geval. Volgens de rechtbank wijzen de bewoordingen uit de brieven er veeleer op dat steeds het oog is geweest op de markt van opslag van vruchtensappen- en concentraten en niet (ook) de opslag van vis.

ACM verwijst nog naar een e-mail vlak voor het einde van de verjaringstermijn waarin wordt gesteld dat één vermoeden ziet op gedragingen met betrekking tot de terugkoop van een visdivisie. Volgens de rechtbank betekent dit niet – los van de vage omschrijving – dat daarmee het eerdere onderzoek ook al betrekking had op de opslag van vis. Bovendien, zo merkt de rechtbank op, is dit een email aan de advocaat van één van de partijen naar aanleiding van vragen van die advocaat, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van een handeling als bedoeld in artikel 64 Mw.

Commentaar
In deze uitspraak gaat de rechtbank vrij gedetailleerd in op de vraag of ACM een stuitingshandeling heeft verricht zoals bedoeld in artikel 64 Mw. De rechtbank verwijt ACM vooral dat zij in het onderzoeksdoel bij het bedrijfsbezoek en de daarop volgende informatieverzoeken niet expliciet heeft gemaakt dat het onderzoek ook betrekking had op de opslag van vis in vrieshuizen. Dit illustreert nog eens het belang van een volledige en goede omschrijving van het onderzoeksdoel. Niet alleen in het kader van de rechten van verdediging (o.a. 6 EVRM) maar dus ook in verband met de vraag of de vervaltermijn voor het opleggen van een boete tijdig is gestuit. Ondernemingen die onderwerp van onderzoek van ACM zijn, doen er dus goed aan om alle correspondentie van ACM goed te documenteren zodat later vast kan worden gesteld of ACM de vervaltermijn voor het opleggen van een boete tijdig heeft gestuit.

Seminar toezichthouders
Bent u voorbereid op een onderzoek van een toezichthouder? Meld u nu dan aan voor ons seminar op 19 juni 2018 waarin ook deze onderwerpen aan bod zullen komen.

Voor vragen of hulp bij een onderzoek van ACM, kunt u contact opnemen met Natascha Linssen of een van onze andere advocaten op het gebied van mededinging en marktregulering.