De Leidraad en zijn achtergrond
De aanleiding voor de Leidraad is een arrest van het Hof van Justitie van de EU van 4 december 2014 over orkestremplaçanten waarin het begrip schijnzelfstandige is geïntroduceerd. Een schijnzelfstandige is volgens het Hof van Justitie een zzp’er waarvan de werksituatie vergelijkbaar is met die van een werknemer.
Het kartelverbod verbiedt afspraken tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen die het doel of gevolg hebben dat de concurrentie op de markt wordt vervalst. Het onderscheid tussen daadwerkelijk onafhankelijke zzp’ers en schijnzelfstandigen is van belang omdat onafhankelijke zzp’ers worden aangemerkt als zelfstandige ondernemingen in de zin van het kartelverbod. Schijnzelfstandigen kwalificeren daarentegen in het kader van de toepassing van het kartelverbod als werknemers en zijn (dus) geen zelfstandige onderneming maar onderdeel van de (rechts)persoon voor wie zij werkzaamheden verrichten.
Afspraken in cao’s over (minimum)lonen en andere concurrentievoorwaarden beperken de concurrentie tussen ondernemingen omdat ze de kosten van werkgevers harmoniseren en de ruimte voor concurrentie op arbeidsvoorwaarden verkleinen. Cao-bepalingen zijn van het kartelverbod uitgezonderd als zij (i) het resultaat zijn van een dialoog tussen sociale partners, en (ii) voor werknemers rechtstreeks leiden tot verbetering van de arbeidsvoorwaarden en/of bescherming van de werkgelegenheid. Omdat uitsluitend schijnzelfstandigen in mededingingsrechtelijke zin werknemers zijn, mogen arbeidsvoorwaarden voor schijnzelfstandigen wel in cao’s worden opgenomen en afspraken over onafhankelijke zzp’ers niet.
Indien sociale partners zzp’ers in de cao willen betrekken, zullen zij daarom zelf moeten vaststellen dat de door de cao-bepalingen geraakte zzp’ers daadwerkelijk schijnzelfstandigen zijn. De ACM geeft vier suggesties aan sociale partners die er naar het oordeel van ACM aan kunnen bijdragen dat een cao geen (verboden) afspraken bevatten over onafhankelijke zzp’ers.
- Maak onderscheid in de werksituaties van zzp’ers, bijvoorbeeld op het gebied van functieniveau, type project en de vereiste deskundigheid, of de opdrachtgever die een zzp’er inhuurt.
- Verzamel feitelijke en concrete gegevens over de werksituatie van zzp’ers. De ACM raadt aan om op basis van arbeidsmarktonderzoek en een analyse van de in de sector gebruikte contracten met zzp’ers een inschatting te maken.
- Wees duidelijk en transparant over welke zzp’ers onder de cao vallen. De ACM adviseert om duidelijk in de cao op te nemen welke (groepen van) zzp’ers wel, en welke niet onder de cao-vallen (en dus schijnzelfstandigen zijn).
- Onderzoek bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld ontslag als werknemer en daaropvolgende zzp-opdracht of de kwalificatie van de rechtsverhouding door de belastingdienst
Commentaar
De ACM lijkt met haar vier suggesties in de Leidraad een beperktere uitleg te geven aan het begrip schijnzelfstandige dan het Hof van Justitie in zijn arrest over orkestremplaçanten. Daarin heeft het Hof van Justitie namelijk het volgende toetsingskader vastgesteld.
“Gelet op deze beginselen is het derhalve aan de verwijzende rechterlijke instantie – teneinde de zelfstandige remplaçanten in het hoofdgeding niet als „werknemers” […], maar als echte „ondernemingen” […] te kunnen aanmerken – om te verifiëren dat die remplaçanten zich, ook al zijn zij werkzaam op basis van een overeenkomst van opdracht, […] niet in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden tijdens de duur van de contractuele verhouding en dus vergeleken met werknemers die hetzelfde werk verrichten over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor wat betreft de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te weten de repetities en concerten.”
Kortom, indien een zzp’er niet beschikt over meer zelfstandigheid en flexibiliteit dan een andere werknemer in een vergelijkbare werkomgeving, is hij een schijnzelfstandige. Het toetsingskader uit het arrest over orkestremplaçanten, is tot op door de kantonrechter in Tilburg en het Gerechtshof Den Haag op Nederlandse cao’s toegepast. Het Gerechtshof Den Haag heeft daarbij expliciet geconcludeerd dat orkestremplaçanten inderdaad schijnzelfstandigen waren. De kantonrechter in Tilburg noch het Gerechtshof Den Haag hebben in hun uitspraken expliciet de vier door de ACM genoemde stappen in hun beoordeling betrokken. Hoewel het volgen van het toetsingskader uit de Leidraad sociale partners het meeste rechtszekerheid biedt, kan niet worden uitgesloten dat zij in de praktijk (iets) meer ruimte hebben om zzp’ers (als schijnzelfstandigen) in cao’s mee te nemen.
