Voorwaarden coronatoegangsbewijzen
In de Wet publieke gezondheid is op dit moment uitputtend opgesomd in welke sectoren een coronatoegangsbewijs (hierna: “CTB”) door – kort gezegd – bezoekers moet worden laten zien. De werkvloer is daar thans expliciet van uitgezonderd.
Het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen’ beoogt de Wet publieke gezondheid te wijzigen en maakt het mogelijk dat het CTB wel door werkgevers kan (en onder omstandigheden zelfs moet) worden ingezet.
De regering acht deze maatregel noodzakelijk in het licht van – kort gezegd – de huidige, verslechterende Coronapandemie. Het inzetten van het CTB op de werkvloer is in de kern dan ook bedoeld om (verdere) verspreiding van het Coronavirus tegen te gaan.
Het wetsvoorstel maakt onderscheid tussen sectoren waar het CTB al verplicht is en sectoren waar dit niet verplicht is.
CTB-plichtige sectoren
In sectoren waar het CTB voor bezoekers al verplicht is, zoals in de horeca, cultuur, sport en evenementenbranche, wordt de werkgever ook verplicht van haar medewerkers (werknemers, zpp’ers, vrijwilligers, stagiairs, etc.) een CTB te vragen.
Hiermee komt het bestaande onderscheid tussen klanten enerzijds en werkenden anderzijds in beginsel (dus) te vervallen. In beginsel, want de minister kan nog wel nader differentiëren tussen personen, arbeidsplaatsen en werkzaamheden. Kortom, de mogelijkheid van (meer) maatwerk staat open.
Niet-CTB-plichtige sectoren
Verder wil de regering het CTB verplichtstellen op bepaalde werkplekken in niet-CTB-plichtige sectoren, waar – kort gezegd – het risico op besmettingen hoog is.
Welke werkplekken dat precies zijn, is op dit moment nog onduidelijk en zal later in een ministeriële regeling worden bepaald.
Wel laat de regering (alvast) weten dat een CTB niet snel aan de orde zal zijn in kantooromgevingen maar bijvoorbeeld wel in fabrieksomgevingen. Immers, in fabrieksomgevingen is vaak geen alternatief zoals thuiswerken of voldoende afstand houden voorhanden. Anders gezegd, in fabrieksomgevingen zal het risico op besmettingen hoger zijn.
Dat gezegd hebbende, geldt de CTB-plicht niet wanneer de werkgever zorgt voor een met het (laten zien van een) CTB vergelijkbaar beschermingsniveau. Werkgevers mogen echter niet zelf bepalen welke maatregelen ze daarvoor treffen, dat wordt (ook nog) in een ministeriële regeling bepaald.
Informationele privacy
Een CTB – waarin is opgenomen dat iemand gevaccineerd is, een negatieve testuitslag heeft of hersteld is – zegt iets over de fysieke gezondheid van een medewerker en is daarmee een gezondheidsgegeven. Het ‘uitlezen’ van het CTB via de CoronaCheck Scanner impliceert dat de werkgever deze gegevens verwerkt.
Het verwerken van (aan Corona gerelateerde) gezondheidsgegevens door werkgevers is op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming en Uitvoeringswet AVG thans niet toegestaan.
Het onderhavige wetsvoorstel brengt daar verandering in. Daarvoor maakt de regering gebruik van de mogelijkheid die artikel 9 lid 2 sub i AVG biedt. De European Data Protection Board wees de lidstaten eerder al op dit artikel.
Zo bepaalt artikel 9 lid 2 sub i AVG – kort gezegd – dat lidstaten in nationaal recht een uitzondering op het verbod om gezondheidsgegevens te verwerken kunnen maken op grond van het algemeen belang op het gebied van volksgezondheid. Van deze (nationale) mogelijkheid wordt dus met dit wetsvoorstel gebruik gemaakt.
Mogelijke arbeidsrechtelijke gevolgen voor werknemers
Indien een werknemer geen CTB aan de werkgever laat zien, kan dat bepaalde (arbeidsrechtelijke) gevolgen hebben voor een werknemer. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel wordt daar (ook) aandacht aan geschonken.
Het uitgangspunt is volgens de regering dat werkgever en werknemer “in het kader van het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap” gezamenlijk tot een passende oplossing moeten proberen te komen.
Indien de werkgever bijvoorbeeld de mogelijkheid heeft om de werknemer tijdelijk arbeid te laten verrichten op een werkplek waarvoor geen CTB-plicht geldt, kan volgens de regering in redelijkheid van de werkgever worden verwacht om de werknemer naar die werkplek over te plaatsen (en dus ook in redelijkheid van de werknemer worden verwacht om daar gehoor aan te geven).
Wanneer dat echter geen uitkomst biedt, mag de werkgever volgens de regering de werknemer de toegang tot de werkplek ontzeggen.
In dat geval rijst natuurlijk wel de vraag of de werknemer (desondanks) zijn recht op loon behoudt.
Het uitgangspunt van (het in 2020 gewijzigde) artikel 7:628 BW is dat een werknemer recht op loon behoudt, tenzij het niet-werken voor zijn rekening en risico behoort te komen. Het niet laten zien van een CTB komt niet automatisch voor rekening en risico van de werknemer. Een belangrijke factor bij deze beoordeling zou volgens de regering zijn of het voor de werknemer mogelijk is om zich te laten testen, en, zo ja, of dit gelet op de frequentie (ook) van de werknemer kan worden verwacht.
Als werkgever en werknemer samen niet tot een oplossing kunnen komen, kan de werkgever er – als ultimum remedium – volgens de regering ook voor kiezen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Ons inziens is denkbaar dat de werkgever een ontbindingsverzoek indient op de zogenoemde h-grond, met als argument dat de werknemer zijn functie niet meer kan uitoefenen en zijn arbeidsovereenkomst (dus) een lege huls is geworden. Uiteraard hangt de vraag of zo’n ontbindingsverzoek kans van slagen heeft af van de concrete omstandigheden van het geval.
Tot slot
Het is nu aan de Tweede en Eerste Kamer om het wetsvoorstel te behandelen. We houden u op de hoogte van het verdere verloop. Mocht u in de tussentijd vragen hebben, neemt u dan gerust contact met ons op.
