De terugkeerregeling bij overgang van onderneming

Tussen de vervreemdende partijen, de overnemende partij en een werknemer is een terugkeerregeling overeengekomen. De regeling houdt in dat de overnemende partij gedurende een periode van 18 maanden na de overname de arbeidsovereenkomst met werknemer kan ontbinden indien de resultaten niet naar verwachting zijn. Indien de overnemende partij overgaat tot ontbinding, is (een van) de vervreemder(s) verplicht om de werknemer een arbeidsovereenkomst aan te bieden.



Na ruim drie maanden na de overgang heeft de overnemende partij de vervreemder laten weten een beroep te willen doen op de terugkeerregeling. Tevens wordt een ontbindingsverzoek ingediend voor de werknemer, dat wordt gehonoreerd in die zin dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2013 wordt ontbonden. De werknemer beroept zich ook op de terugkeerregeling en vordert in kort geding primair de aanbieding van een arbeidsovereenkomst en subsidiair een voorschot. In eerste aanleg wordt de primaire vordering toegewezen en de subsidiaire afgewezen. Beide partijen gaan in hoger beroep (Gerechtshof Den Bosch, 18 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:764, JAR 2014/103). De vervreemder doet daarbij een beroep op de nietigheid van de terugkeerregeling wegens strijdigheid van de afspraak met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:662 BW

Het gerechtshof stelt voorop dat, indien een dwingendrechtelijke bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van de belangen van één der partijen, zoals in casu de werknemer, de daarmee strijdige rechtshandeling / afspraak niet nietig is maar vernietigbaar. De bevoegdheid om de vernietiging in te roepen komt dan uitsluitend aan de partij toe wiens belangen met de bepaling worden beschermd. Artikel 7:662 BW (en verder) strekken ter bescherming van de werknemers, zodat moet worden aangenomen dat alleen werknemers een beroep kunnen doen op de vernietigbaarheid van een met de overgang samenhangende regeling. De vervreemder kan zich dus niet op nietigheid van de terugkeerregeling beroepen.

Vervolgens neemt het gerechtshof aan dat de werknemer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de resultaten van de overgenomen onderneming achterbleven bij de verwachtingen. Er bestaat daarom, aldus het gerechtshof, een aanzienlijke kans dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat De vervreemder gehouden is tot nakoming van de terugkeerregeling. Daarom wordt een voorschot op de schadevergoeding toegewezen van € 134.400,=, te betalen in 24 maandelijkse termijnen.