Een nieuwe mogelijkheid om arbeidsvoorwaarden te wijzigen: het wijzigingsontslag

Is een opzegging van de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV mogelijk onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met gewijzigde arbeidsvoorwaarden? Op 24 december 2010 heeft de Hoge Raad zich in het kader van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure in de zin van artikel 7:681 lid 1 en 2 BW voor het eerst uitgelaten over de toelaatbaarheid van een zogenoemd wijzigingsontslag. Naar het oordeel van de Hoge Raad is een wijzigingsontslag via het UWV toegestaan. Hier spelen wel allerlei hindernissen.

Allereerst dient onderscheid gemaakt te worden tussen een deeltijdontslag en een wijzigingsontslag. Bij een deeltijdontslag gaat het om een ontslag waarbij in de aansluitend aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst enkel het aantal uren wijzigt. Bij een wijzigingsontslag wordt aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst met een aangepaste functie-inhoud aangeboden. In het onderhavige geval gaat het om een wijzigingsontslag.

Het wijzigingsontslag via het UWV is niet in de wet geregeld. Wel is in de wet geregeld dat een werkgever de arbeidsovereenkomst op grond van het eenzijdig wijzigingsbeding (artikel 7:613 BW) of op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 7:611 BW) kan wijzigen. Voor het eenzijdig wijzigingsbeding geldt een strenge maatstaf, namelijk dat de werkgever slechts een eenzijdige wijziging mag doorvoeren wanneer hij daarvoor een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het daardoor geschade belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De eenzijdige wijzigingsmogelijkheid voor de werkgever op grond van de redelijkheid en billijkheid is in de rechtspraak ontwikkeld. De Hoge Raad heeft in het Taxi Hofman-arrest bepaald dat het in dit geval moet gaan om redelijke wijzigingsvoorstellen die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, waarin een goed werkgever aanleiding mag zien voor een wijziging. Bovendien moet de aanvaarding van de wijziging in redelijkheid van de werknemer gevergd kunnen worden.

In deze zaak heeft de werkgever gekozen voor een wijzigingsontslag. De arbeidsovereenkomst waar het hier om gaat bestond oorspronkelijk uit twee taken, te weten: het beheren van een wooncomplex en het draaien van beschikbaarheidsdiensten. Naar aanleiding van een reorganisatie zijn de beschikbaarheidsdiensten uitbesteed. Als gevolg daarvan heeft de werkgever het UWV verzocht toestemming te verlenen om tot een wijzigingsontslag over te gaan. Het UWV heeft de gevraagde ontslagvergunning aan werkgever gegeven, maar heeft daar wel een premisse aan verbonden. Deze premisse houdt in dat de werkgever aansluitend op de beëindiging van het lopende dienstverband een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt met een gewijzigde inhoud, namelijk alleen nog voor de functie van beheerder.

Door het bewandelen van deze weg wordt de rechtsbescherming van de artikelen 7:613 en 7:611 BW omzeild. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit een omstandigheid is die moet worden betrokken bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is. De rechter dient aan de hand van deze en de overige omstandigheden van het geval te beoordelen of (bij de keuze van de werkgever voor het wijzigingsontslag) is voldaan aan de in artikel 7:681 lid 1 en 2 BW neergelegde maatstaf. In de kern houdt dit in dat het ontslag niet gegeven mag zijn in strijd met de algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. In deze kwestie is aan de hand van de vorenstaande criteria geoordeeld dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Hierbij is van belang dat de aanpassing van de functie-inhoud in deze situatie onvermijdelijk was. Daarnaast speelt mee dat de werknemer zelf heeft ingestemd met de wederindiensttreding en daarbij een vergoeding overeenkomstig de (met de vakorganisatie overeengekomen) Sociale Leidraad heeft aangenomen. Tenslotte is nog van belang dat het ontslag en de wederindienstneming van de werknemer overeenstemt met de verleende toestemming van het UWV en de daarbij vermelde premisse.

Kortom: De werkgever kan in het geval van een gewijzigde functie naast de mogelijkheden via de artikelen 7:613 BW (eenzijdig wijzigingsbeding) en 7:611 BW (redelijkheid en billijkheid) ook voor de route van een wijzigingsontslag via het UWV kiezen. De werkgever dient bij de keuze voor het wijzigingsontslag wel rekening te houden met de mogelijkheid van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure (artikel 7:681 BW). De werknemer kan zich hierop beroepen en hiervoor naar de rechter stappen. De maatstaf die door de rechter gehanteerd wordt is dat alle relevante feiten en omstandigheden meegewogen worden. Hierbij zullen ook de criteria die gelden bij de andere routes (de artikelen 7:613 en 7:611 BW) nadrukkelijk een rol spelen. Hierdoor zal de keuze voor een wijzigingsontslag per saldo niet veel afwijken van de aan te leggen inhoudelijke toetsingsmaatstaf bij de andere routes. De procedure is wel duidelijk anders. In veel situaties zal het starten van een procedure (wegens kennelijk onredelijk ontslag) door de werknemer een forse hobbel zijn. Mocht de keuze voor een wijzigingsontslag een hoge vlucht nemen dan is te verwachten dat het UWV hiervoor specifieke Beleidsregels opstelt, die veel gelijkenis vertonen met de toetsingscriteria van de andere routes (artikel 7:613 en 7:611 BW).