De arresten vormen het eindoordeel van de Hoge Raad naar aanleiding van de prejudiciële vragen in de gevoegde zaken X BV en X NV bij het Hof van Justitie Europese Unie (hierna: HvJ EU). In deze procedures heeft HvJ EU op 22 februari 2018 een antwoord gegeven op de prejudiciële vragen die de Hoge Raad eerder had gesteld over de toepassing van de per-element benadering onder het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Meer concreet is het HvJ EU ingegaan op de toepassing van de per element-benadering ten aanzien van de winstdrainagebepaling (artikel 10a Wet vpb 1969) en de aftrekbaarheid van valutaverliezen op buitenlandse EU dochtervennootschappen.
Met belangstelling werd naar deze eindoordelen uitgekeken, ook omdat in de literatuur en de Conclusie van Advocaat-Generaal Wattel werd gesteld dat HvJ EU in beide arresten de van toepassing zijnde Nederlandse wetgeving onjuist had uitgelegd. Het stellen van nieuwe prejudiciële vragen zou om die reden een optie zijn geweest. Onderstaand geven wij een samenvatting van de twee arresten.
Winstdrainage (X BV)
In dit arrest speelde de situatie dat een Zweedse moedermaatschappij een groepslening had verstrekt aan een Nederlandse BV. De BV gebruikte deze groepslening voor een kapitaalstorting in een Italiaanse dochtervennootschap. Voor de Nederlandse BV was de winstdrainagebepaling van toepassing op de verschuldigde rente. Het gevolg was dat de rente niet aftrekbaar was voor de vennootschapsbelasting.
De Nederlandse BV stelde dat indien een fiscale eenheid gevormd zou kunnen worden met de Italiaanse dochtermaatschappij, de kapitaalstorting niet zichtbaar zou zijn voor fiscale doeleinden. De groepslening van de Zweedse moedermaatschappij zou dan niet onder het bereik van de winstdrainagebepaling vallen, waardoor de rente op de groepslening aftrekbaar zou zijn. De Nederlandse BV kon echter geen aanspraak maken op het voordeel (ofwel: element), omdat een grensoverschrijdende fiscale eenheid in beginsel niet kan worden gevormd.
De Hoge Raad stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Het HvJ EU oordeelde dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. In het geval van X bv moet op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling worden geconstateerd tussen de situatie van X bv en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening. Op 22 februari 2018 heeft het HvJ EU deze vraag bevestigend beantwoord.
De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk in lijn met de beantwoording van de prejudiciële vraag van het HvJ EU dat de winstdrainagebepaling van artikel 10a Wet vpb 1969 buiten toepassing moet blijven vanwege de per-element benadering. De rente op de groepslening is dan ook vervolgens aftrekbaar voor de Nederlandse BV.
Valutaverliezen (X NV)
In deze situatie ging het om een Nederlandse BV die een valutaverlies had geleden vanwege de overdracht van een Britse dochtervennootschap. Valutaverliezen op een dochtervennootschap zijn niet aftrekbaar vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
De Nederlandse BV stelde zich op het standpunt dat als de Britse vennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, zij in een fiscale eenheid had kunnen worden opgenomen, waardoor de activiteiten van de vennootschap uit het Verenigd Koninkrijk, een vaste inrichting van de fiscale eenheid zouden zijn geworden. Valuta(vertaal)verliezen ten aanzien van een vaste inrichting zijn in Nederland namelijk wel aftrekbaar. Een grensoverschrijdende fiscale eenheid is echter niet mogelijk. De Nederlandse BV was dan ook van mening dat een voordeel van het fiscale eenheidsregime (ofwel: element) onterecht werd onthouden aan een Nederlandse vennootschap met een buitenlandse dochtervennootschap.
De Hoge Raad stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Het HvJ EU oordeelde dat geen sprake is van een ongelijke behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse vennootschappen. Nederland handelt dan ook voor wat betreft de aftrekbaarheid van valutaverliezen niet in strijd met de vrijheid van vestiging onder het Europese recht. Het HvJ EU maakte voor de beoordeling of er sprake was van strijdigheid een vergelijking tussen (i) een Nederlandse moedermaatschappij met een Nederlandse niet-gevoegde vennootschap en (ii) een Nederlandse moedermaatschappij met een niet-gevoegde Britse dochtervennootschap. Voor beide gevallen is het valutaverlies niet-aftrekbaar vanwege de werking van de deelnemingsvrijstelling. Het HvJ EU ging dus niet mee met het standpunt van de Nederlandse BV dat een valutaverlies aftrekbaar zou zijn, indien de Britse vennootschap gevoegd had kunnen worden in een Nederlandse fiscale eenheid.
De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk in lijn met de beantwoording van de prejudiciële vragen van het HvJ EU dat Nederland geen valutaverlies in aftrek hoeft toe te staan voor een buitenlandse EU dochtervennootschap. Het geleden valutaverlies voor de Nederlandse BV op de Britse dochtervennootschap is derhalve niet aftrekbaar.
Gevolgen praktijk
Gelet op het eindoordeel van de Hoge Raad zullen de spoedmaatregelen fiscale eenheid binnen afzienbare tijd worden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Het wetsvoorstel Wet spoedreparatie fiscale eenheid is op 6 juni 2018 ingediend bij de Tweede Kamer. Op 15 oktober heeft het kabinet bij de heroverweging pakket vestigingsklimaat aangegeven dat de terugwerkende kracht van de eerder aangekondigde spoedmaatregelen fiscale eenheid beperkt zal worden tot 1 januari 2018.
De spoedmaatregelen fiscale eenheid zijn volgens de Staatssecretaris van Financiën echter een tijdelijke oplossing. Het kabinet heeft aangegeven dat de spoedreparatiemaatregelen op termijn worden vervangen door een toekomstbestendige concernregeling. Het Ministerie van Financiën heeft een sterke voorkeur voor een regime vergelijkbaar met het Britse group relief die (slechts) voorziet in verliesoverdracht. In de literatuur wordt hierover intensief gediscussieerd. Gelet op de aangekondigde consultatie van het bedrijfsleven en de complexiteit van de materie lijkt invoering vóór 2022 niet waarschijnlijk.
Wij houden u graag op de hoogte over de ontwikkelingen van de concernregeling.
Heeft u vragen met betrekking tot de (spoedmaatregelen) fiscale eenheid, neemt u dan contact op met Robert de Vries en/of Jondalar van Heugten.
