Vennootschappen die tot een groep behoren kunnen onder bepaalde voorwaarden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen. Door het aangaan van die fiscale eenheid kunnen winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen met elkaar worden verrekend (fiscale consolidatie). Eén van de eisen waaraan voldaan moet worden om een fiscale eenheid te vormen is dat de moedermaatschappij een aandelenbezit heeft dat ten minste 95% van de statutaire stemrechten vertegenwoordigt in de dochtervennootschap.
In het overnameproces van één of meer vennootschappen die tot een fiscale eenheid behoren is er voor koper en verkoper veelal een groot belang om de fiscale eenheid intact te laten tot het moment dat de notariële levering van de aandelen plaatsvindt (closing). Koper heeft veelal de wens de gekochte vennootschappen op te nemen in een nieuwe fiscale eenheid en kan dit niet eerder bewerkstelligen dan het moment dat de juridische en economische eigendom wordt verkregen. Op deze wijze wordt voorkomen dat een tussenperiode ontstaat waarin rente en andere kosten niet kunnen worden verrekend met de operationele winsten van de dochtermaatschappij.
Het komt regelmatig voor dat de nodige tijd is gelegen tussen het sluiten van de aandelenverkoopovereenkomst (‘SPA’) en de daadwerkelijke levering van de aandelen. Dat heeft bijvoorbeeld te maken met te verlenen goedkeuring door medezeggenschapsorganen of toestemming van toezichthoudende autoriteiten (zoals NMA). In een dergelijk geval worden veelal in de SPA beperkende voorwaarden opgenomen die de verkoper verplichten om in afwachting van de juridische levering voor bepaalde rechtshandelingen vooraf toestemming aan de koper te vragen, in de praktijk veelal aangeduid als ‘consent matters’. In het algemeen gaat het om voorwaarden die de waarde van de gekochte aandelen beogen zeker te stellen (dividenduitkering, benoeming/ontslag bestuurders).
In de praktijk neemt de belastingdienst het standpunt in dat het opnemen van dergelijke consent matters in de aandelenverkoopovereenkomst een aantasting van de materiële zeggenschapsrechten inhoudt die tot een verbreking van de fiscale eenheid leidt. Het is twijfelachtig of dit standpunt juist is nu de zeggenschapseis ziet op statutaire zeggenschap die in dit geval ongewijzigd blijft. Dat neemt niet weg dat dit standpunt in de praktijk de nodige onrust veroorzaakt. In een deze week verschenen besluit verleent de staatssecretaris van Financiën een goedkeuring die in dergelijke gevallen een oplossing kan bieden.
De goedkeuring houdt in dat het opnemen van consent matters in de SPA niet tot een verbreking van de fiscale eenheid leidt als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- De beperking van de zeggenschap mag slechts ten doel hebben te voorkomen dat de waarde van de aandelen van de dochtermaatschappij in afwachting van de juridische levering wordt verminderd;
- Verkoper en de gevoegde dochtermaatschappij(en) dienen binnen twee weken na het sluiten van de SPA een schriftelijk verzoek bij de bevoegde inspecteur in te dienen; en
- De termijn tussen het sluiten van de SPA en de juridische levering korter dan drie maanden is (eventueel om zwaarwegende redenen door de inspecteur te verlengen).
Deze goedkeuring biedt partijen enig houvast in het overnameproces maar zal niet in alle gevallen eventuele problemen oplossen. Los van discussies over het beoogde doel van specifieke consent matters kan in de praktijk ook discussie ontstaan of de verkoper in deze fase nog de economische eigendom van de aandelen heeft behouden. Voorzichtigheid blijft dus geboden.
Gerelateerd
Corporate taxation
