Hoge Raad schrapt automatisch bewijsvermoeden bij toepassing splitsingsfaciliteit in de Vpb

De casus in vogelvlucht

De zaak speelde bij een uitvaartverzekeraar die onderdeel was van een groep met een Luxemburgse aandeelhouder. Zowel deze vennootschap als een andere groepsmaatschappij stonden onder curatele van De Nederlandsche Bank (DNB), mede vanwege een langlopend geschil met de Belastingdienst over herverzekeringen en de kapitaalpositie.

Onder druk van DNB moest een groepsmaatschappij worden verkocht. Uiteindelijk werd gekozen voor een afsplitsing van de onderneming naar een nieuw opgerichte vennootschap, waarna het aandeel in die vennootschap voor € 55,7 miljoen aan een derde werd verkocht.

De betrokken vennootschap verzocht vooraf om zekerheid dat de splitsingsfaciliteit van artikel 14a, lid 2, Wet Vpb van toepassing zou zijn. Daarbij wees de belastingplichtige op niet-fiscale voordelen van een splitsing in vergelijking met een activa-passivatransactie. De inspecteur wees dat verzoek af. Volgens hem was onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de splitsing niet in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het Hof Arnhem-Leeuwarden volgde de inspecteur hierin.

De wettelijke systematiek

De wettelijke systematiek bij een juridische splitsing is voor de heffing van Vpb 1969 in hoofdlijnen als volgt.

Bij een juridische splitsing wordt fiscaal een overdracht van het overgaande vermogen verondersteld. Dat leidt in beginsel tot afrekening over stille reserves, fiscale reserves en goodwill bij de (af)splitsende rechtspersoon.

De vorengenoemde (fictieve) afrekening blijft achterwege indien aan de gestelde voorwaarden is voldaan. In dat geval worden de fiscale boekwaarden en fiscale claims doorgeschoven naar de verkrijgende rechtspersoon en treedt de verkrijgende rechtspersoon fiscaal in de plaats van de splitsende rechtspersoon (indeplaatstreding).

Artikel 14a, lid 6, Wet Vpb bepaalt dat de splitsingsfaciliteit echter niet van toepassing is indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De wet introduceert daarvoor twee bewijsvermoedens:

Eerste vermoeden

De splitsing wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden

De inspecteur moet stellen – en bij betwisting aannemelijk maken – dat de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen (zoals herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden).

Indien dat aannemelijk is, treedt het wettelijke vermoeden in werking dat de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
Vervolgens ligt de (tegen)bewijslast bij de belastingplichtige: hij moet aannemelijk maken dat, ondanks het ontbreken van zakelijke overwegingen in de zin van de bepaling, de splitsing niet in overwegende mate is gericht op belastingontwijking of -uitstel.

Tweede vermoeden

(de hier relevante laatste volzin van artikel 14a, lid 6, Wet Vpb). Indien aandelen in de splitsende of verkrijgende vennootschap binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele worden vervreemd aan een niet-verbonden lichaam, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht.

De belastingplichtige moet vervolgens het tegendeel aannemelijk maken: hij moet dus aannemelijk maken dat, ondanks de vervreemding binnen drie jaar, de splitsing toch berustte op zakelijke overwegingen.

Indien één van beide bewijsvermoedens van toepassing is en de belastingplichtige niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, wordt deze belastingplichtige de toepassing van de splitsingsfaciliteit onthouden.

In de praktijk zorgde een (voorgenomen) verkoop binnen drie jaren vrijwel automatisch tot een zware en in de praktijk moeilijk te weerleggen bewijslast voor de belastingplichtige.

Oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad stelt in dit arrest buiten twijfel dat de enkele vervreemding van aandelen binnen drie jaar na de splitsing niet volstaat als bewijs dat zakelijke overwegingen ontbreken. Artikel 14a Wet Vpb beoogt aan te sluiten bij de tekst van het misbruikvoorbehoud in de (Europese) Fusierichtlijn (Richtlijn 2009/133/EG) en moet steeds worden uitgelegd en toegepast in het licht van die richtlijn en de daarbij behorende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over misbruik van recht en de geldende regels over stelplicht en bewijslast.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat slechts een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking mag worden gehanteerd wanneer de voorgenomen transactie uitsluitend ertoe strekt een belastingvoordeel te behalen en dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Een splitsing waaraan verschillende doelstellingen, waaronder ook fiscale overwegingen, ten grondslag liggen, kan geacht worden op grond van zakelijke overwegingen plaats te vinden, mits deze fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie niet doorslaggevend zijn.

Bij de uitvoering van artikel 15, lid 1, letter a, van de Fusierichtlijn mag geen algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking worden gehanteerd. Bij het onderzoek of een voorgenomen transactie een dergelijk doel nastreeft, kan niet worden volstaan met toepassing van vooraf vastgestelde algemene criteria, maar moet in elk concreet geval de desbetreffende transactie in haar geheel worden onderzocht. Een wettelijke regeling die het voordeel krachtens de Fusierichtlijn slechts toekent indien de belastingplichtige aantoont dat de betrokken transactie zakelijke overwegingen heeft, zonder dat de Belastingdienst ook maar een begin van bewijs hoeft te leveren, hanteert een algemeen vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking.

De Hoge Raad trekt daaruit een heldere conclusie:

Het bepaalde in artikel 14a, lid 6, laatste volzin, Wet Vpb wordt toegepast zonder dat de inspecteur een begin van bewijs hoeft te leveren dat de splitsing daadwerkelijk niet heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen of dat er aanwijzingen bestaan voor het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De enkele omstandigheid dat binnen drie jaar na de splitsing een vervreemding van aandelen plaatsvindt, betekent als zodanig echter niet dat de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen of dat de splitsing is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, ook niet indien al vóór de besluitvorming over de splitsing het voornemen bestond de aandelen aan een derde te vervreemden.

Dit brengt mee dat de antimisbruikbepaling van artikel 14a, lid 6, Wet Vpb niet verenigbaar is met de Fusierichtlijn, voor zover die bepaling een algemeen vermoeden van het ontbreken van zakelijke overwegingen inhoudt voor het geval de in de laatste volzin bedoelde vervreemding zich voordoet. Dit in strijd met de Fusierichtlijn opgenomen algemene vermoeden dient daarom buiten toepassing te blijven.

Wat betekent dit voor uw praktijk?

Dit arrest raakt direct aan een veelvoorkomende structuur in de overnamepraktijk: een onderneming of bedrijfsonderdeel wordt afgesplitst naar een nieuwe vennootschap, waarna het aandeel aan een derde wordt verkocht — precies de situatie die in deze zaak speelde.

• De driejaarstermijn werkt niet langer als automatisch struikelblok: Wie het bij de splitsing verkregen aandeel binnen drie jaar verkoopt aan een niet-verbonden partij, had tot dit arrest een groot probleem: de bewijslast lag volledig bij de belastingplichtige. Die automatische koppeling is nu doorbroken. De Hoge Raad oordeelt dat de enkele vervreemding binnen drie jaar niet betekent dat zakelijke overwegingen ontbreken — ook niet wanneer het verkoopvoornemen al bestond vóór de splitsing.

• De inspecteur moet nu zelf een eerste bewijs leveren: De inspecteur kan er niet meer mee volstaan de aangevoerde zakelijke overwegingen te betwisten. Hij dient ten minste een begin van bewijs te leveren dat sprake is van belastingontwijking. In de praktijk betekent dit dat de Belastingdienst concreet moet maken waarom de transactie fiscaal gedreven zou zijn, voordat de bewijslast naar de belastingplichtige kan verschuiven. Aandeelhoudersmotieven, zoals de wens om af te splitsen activiteiten te verkopen, kunnen daarbij zakelijke overweging opleveren.

• Geen vrijbrief: Structuren waarbij het fiscale motief werkelijk doorslaggevend is en geen reële zakelijke grondslag bestaat, kunnen nog steeds worden bestreden. De materiële toets blijft bestaan; wat verandert is de bewijslastverdeling.

• Heldere documentatie voor onderbouwing juridische splitsing: het arrest onderstreept nogmaals het belang van een heldere documentatie van zakelijke motieven voor een splitsing (bijvoorbeeld strategische, operationele of reorganisatieredenen). In dit kader is onder andere van belang om voorafgaand aan de splitsing expliciet vast te leggen:

  • • de ondernemings- of herstructureringsdoelen

    • de strategische overwegingen (bijvoorbeeld risicoscheiding, financierbaarheid, governance)

    • het tijdstpad van eventuele latere mogelijke transacties

Heeft u vragen of staat u voor een vergelijkbare situatie?

Overweegt u een herstructurering waarbij een splitsing wordt gevolgd door een verkoop, of heeft u te maken met een weigering van de splitsingsfaciliteit door de Belastingdienst? De fiscale specialisten van Dirkzwager denken graag met u mee. Neem gerust contact met ons op voor een vrijblijvend gesprek.