Het belang van een verbetertraject bij disfunctioneren

Indien de werkgever en de werknemer tegenover elkaar staan wegens het (dis)functioneren van de werknemer, zullen beide partijen zich moeten inspannen om het functioneren van de werknemer weer op een behoorlijk niveau te krijgen.

Wanneer de werkgever het disfunctioneren van een werknemer ontdekt, dient hij de werknemer hier zo snel mogelijk op aan te spreken. Daarbij moet de werkgever het ongewenste gedrag zo concreet mogelijk omschrijven en aangeven wat en hoe er verbeterd moet worden, met andere woorden, er moet een verbetertraject worden opgestart. In dit traject moet de werknemer (gedurende een redelijke termijn) de gelegenheid krijgen om zijn functioneren te verbeteren. Het is van belang dat de werkgever en de werknemer de gemaakte afspraken tussentijds evalueren om te bekijken of het functioneren van de werknemer is verbeterd. Indien de werknemer weer naar behoren functioneert, kan het dossier (voorlopig) worden gesloten. In het andere geval zal een werkgever doorgaans onderzoeken of een minnelijke regeling om de arbeidsovereenkomst te beëindigen mogelijk is. Blijkt dat niet mogelijk dan kan de werkgever procederen om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen. Als de werkgever de werknemer geen redelijke kans heeft gegeven om zijn functioneren te verbeteren, kan dit in een ontbindingsprocedure leiden tot het afwijzen van het ontbindingsverzoek, dan wel een vergoedingsopdrijvend effect hebben.

Het belang van een goed verbetertraject blijkt ook weer uit de beschikking van de kantonrechter te Zwolle van 7 februari 2011 i . De kantonrechter heeft in deze beschikking een vergoeding, gebaseerd op de kantonrechtersformule met C= 1,4, toegekend aan een manager die volgens de werkgever niet naar behoren functioneerde. De hoge correctiefactor werd door de kantonrechter toegepast, omdat de manager niet (voldoende) de mogelijkheid had gehad om zijn functioneren te verbeteren. De werkgever had voor een te korte en onzorgvuldige ontslagroute gekozen en dit werd in de hoogte van de ontslagvergoeding tot uitdrukking te worden gebracht.

Korte samenvatting feiten
De manager was op 1 december 1994 in dienst getreden van de werkgever. Nadien was hij statutair directeur geweest en had hij andere hoge posities bekleed binnen de onderneming van de werkgever. Per april 2010 werd hij benoemd tot ‘director’ van een nieuwe business unit. In deze functie functioneerde de manager volgens de werkgever onvoldoende en na een gesprek met de manager op 16 november 2010 is hij op 23 november 2010 op non-actief gesteld.

De werkgever diende vervolgens een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter en bood aan om een ontbindingsvergoeding te betalen van C=1. Dit kwam neer op € 270.555,00. De werkgever verzocht ontbinding omdat zij, kort gezegd, geen vertrouwen meer had in de manager. Dit kwam omdat de resultaten van de business unit tegenvielen. De manager heeft zich niet tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzet. De manager stelde echter wel dat hij recht had op een hogere vergoeding dan de neutrale ontbindingsvergoeding, omdat hij vanaf 1 december1994 uitstekend had gefunctioneerd en er geen redelijke grond bestond voor de ontbinding.

Oordeel kantonrechter
Uiteindelijk stelde de kantonrechter vast dat de manager gedurende een lange periode (1994-2010) uitstekend had gefunctioneerd en blijkbaar het volledige vertrouwen van de werkgever had genoten, gegeven de promotie en salarisverhogingen in het (recente) verleden. De kantonrechter overwoog dat de manager dit vertrouwen blijkbaar in een zeer korte periode (van afgerond een half jaar) had verspeeld. Vrij spoedig na 1 april 2010, op 23 november 2010, werd de manager immers op non-actief gesteld en kort daarna was aan de manager te kennen gegeven dat de werkgever afscheid van hem wilde nemen. Dit betekent dat de manager in ongeveer een half jaar tijd zijn goodwill was kwijtgeraakt die hij in de daaraan voorafgaande 15 jaren had opgebouwd. De kantonrechter overwoog dat dit niet onmogelijk is, maar wel opmerkelijk. Het betekende dat het functioneren van de manager in het laatste half jaar behoorlijk onder de maat moet zijn geweest.

De voor het verlies van het vertrouwen aangedragen gronden (o.a. geen adequate maatregelen om financiële prestaties van de business unit te verbeteren, onvoldoende leidinggevende activiteiten) door de werkgever waren volgens de kantonrechter niet voldoende aannemelijk gemaakt. Hierbij overwoog de kantonrechter nog dat ook niet aannemelijk was geworden dat met de manager tijdig een beoordelingsgesprek was gevoerd waarvan de uitkomst in een verslag was vastgelegd. Een (adequaat) verbetertraject, op basis waarvan de manager zijn functioneren kon verbeteren, ontbrak. De omstandigheid dat de business unit onvoldoende presteerde, betekende volgens de kantonrechter niet per definitie dat de manager niet naar behoren functioneerde.

Aan de andere kant overwoog de kantonrechter dat de manager een goed betaalde, belangrijke sleutelpositie bekleedde en dat hij behoorde te weten welk prestatieniveau van hem werd gevergd. Vanwege de op het spel staande belangen was volgens de kantonrechter te billijken dat op korte termijn wordt ingegrepen indien zaken niet goed gaan. De werkgever hoefde de manager “niet bij de hand te nemen om hem te leren op welke punten zijn functioneren moest verbeteren”. Dat neemt volgens de kantonrechter niet weg dat bij ontevredenheid over het functioneren tenminste een behoorlijk gesprek moet worden gevoerd, en de gewenste verandering helder wordt gecommuniceerd en vastgelegd, alvorens het vertrouwen op te zeggen. Dit geldt volgens de kantonrechter te meer indien, zoals in deze casus, de werknemer lang in dienst is, een uitstekende staat van dienst heeft en een onmiddellijk ingrijpen niet is vereist. De kantonrechter overwoog dat als er voor een, gegeven de omstandigheden, te korte en/of onzorgvuldige route wordt gekozen, dat in de hoogte van de ontslagvergoeding tot uitdrukking dient te worden gebracht.

Vergoeding
Uit deze overwegingen van de kantonrechter vloeide uiteindelijk voort dat factor C van de kantonrechtersformule op een hoger niveau dan 1 moest worden vastgesteld. In aanmerking nemende alle omstandigheden, waaronder de afstand door de werkgever van haar rechten uit hoofde van het overeengekomen non-concurrentiebeding, achtte de kantonrechter een vergoeding gebaseerd op factor C = 1,4 billijk. Nu de manager 17 gewogen dienstjaren had en een beloning van € 16.833, kwam de vergoeding uit op afgerond € 400.000 bruto. Hierbij zij opgemerkt dat het doen van afstand van de rechten uit het overeengekomen concurrentiebeding, de vergoeding nog heeft gedrukt. Als de werkgever deze rechten niet had opgegeven, was de vergoeding waarschijnlijk nog hoger uitgevallen.

Conclusie
Een goed dossier is belangrijk wanneer een werkgever in verband met disfunctioneren afscheid wil nemen van een werknemer. In de rechtspraak wordt over het algemeen bevestigd dat rechters belonen wanneer een deugdelijk verbetertraject is gevolgd en afstraffen wanneer dit niet is gebeurd. Dit laatste blijkt ook uit de hierboven genoemde beschikking van de kantonrechter te Zwolle.

i Ktr. Zwolle 7 februari 2011, LJN: BP5032, zie ook o.a. Ktr. Maastricht 30 maart 2011, LJN:BQ1186